Los tiempos del acreedor hipotecario en el concurso
| Autor | Marta Cervera Martínez |
| Cargo del Autor | Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 8. Barcelona |
| Páginas | 241-251 |
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Desde la introducción de la comunicación del 5bis LC tanto en su redacción originaria dada por el RDL 3/2009 como con la modificación operada por la Ley 38/2011 no se preveía ningún tipo de efecto respecto del acreedor hipotecario. La comunicación del art. 5bis estaba configurada como un mecanismo de protección del deudor frente a las solicitudes de concurso necesario
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durante un periodo de tiempo en el que podía negociar con tranquilidad con sus acreedores la consecución de una PAC o un acuerdo de refinanciación.
El art. 5bis se ha visto modificado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en el que se mantienen los supuestos en los que se puede llevar a cabo esta comunicación:
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Cuando se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta
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o cuando se han iniciado negociación para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.
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También se recoge el supuesto ya introducido con la ley de emprendedores consistente en que se solicite un acuerdo extrajudicial de pago, es decir, que se inicien negociaciones con los acreedores con tal fin, así una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.
Cuando se efectúe la comunicación en alguno de los supuestos indicados se introduce con la nueva redacción un efecto respecto de las ejecuciones singulares en general y respecto de las reales en particular.
El apartado 4 del art. 5bis dispone que desde la comunicación del art. 5bis no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y las que estén en tramitación quedarán suspendida, en este caso deberá el deudor presentar el decreto del secretario judicial ante el juez civil que esté conociendo del procedimiento de ejecución.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
A parte de paralizar la ejecuciones singulares, tanto de acreedores financieros como no financieros, la comunicación del art. 5bis afecta a las ejecuciones de garantías reales, así prevé el precepto que los acreedores con garantía real que podrán ver paralizada la ejecución de su garantía según establece el art. 5bis.4.3º LC. Así dispone que "lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado". Por ello:
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Los acreedores hipotecarios o demás garantía real podrán iniciar la acción real frente a los bienes y derechos, es decir, podrán presentar la demanda de ejecución hipotecaria.
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Una vez presentada se puede paralizar durante los plazos del apartado 1º del art. 5bis.4, desde la comunicación hasta que se cumpla alguno de los hitos que indica este precepto.
La posibilidad que tiene el acreedor con garantía real de presentar la demanda de ejecución hipotecaria debe ponerse en relación con el art. 57.3 LC y la reforma que el mismo RDL 4/2014 modifica el apartado 1º del artículo 568 LEC "Suspensión en caso de situaciones concursales o pre concursales" indicando que "1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concur-so o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo". Por lo que tan pronto como le conste la comunicación de 5bis al juez civil no incoara la ejecución presentada, debiendo el juez civil solicitar informe sobre la condición del bien al que afecte.
Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
El apartado 4º del art. 5bis establece como die a quo el cómputo del plazo de suspensión desde la presentación de la comunicación. Para el caso que la ejecución no se hubiera iniciado el diez a quo será la fecha de la comunicación puesto que no se llegará a iniciar pero si estuviera en trámite la suspensión se acordará por el juez civil cuando se presente el decreto del secretario judicial dejando constancia de la comunicación, por lo que la fecha de inicio del plazo de suspensión no coincidirá con la presentación de la comunicación.
El plazo de suspensión vence en los siguientes supuestos:
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hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1,
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se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación,
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se adopte el acuerdo extrajudicial,
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se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio,
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tenga lugar la declaración de concurso.
En todo caso el apartado 4º in fine prevé que las limitaciones previstas en los incisos anteriores respecto de las ejecuciones quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado 5º, es decir, transcurridos los tres meses más 1 hábil para presentar el concurso (4 meses en total) haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extra-judicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una
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propuesta anticipada de convenio, salvo que el mediador concursal ya haya presentado el concurso o no se encontrara en estado de insolvencia.
El apartado 4º in fine cuando habla de la paralización de las ejecuciones con garantía real no especifica si solo son las que recaigan sobre bienes necesarios o la paralización afecta a todo tipo de bienes.
El párrafo 3º del apartado 4º del art. 5bis cuando hace referencia a los acreedores con garantía real no especifica si se hace referencia a bienes necesarios o a todo tipo de bienes. La referencia a los bienes necesarios en el mismo apartado cuando hace referencia a las ejecuciones no reales y el trato del acreedor con garantía real una vez declarado el concurso ex art. 56 LC nos deben llevar a entender que la paralización solo deberá producirse cuando estemos ante bienes...
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