Problemática jurídica y posibilidades de control de los medios de comunicación digitales

AutorJuan Carlos Gavara de Cara
Páginas21-37

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1. La estructuración jurídica de los medios de comunicación digitales: la protección del periodismo ciudadano

El sistema mediático actual se puede caracterizar por la transformación del mercado informativo a consecuencia de la aparición de nuevos instrumentos, de nuevas reglas materiales de funcionamiento, aunque la dificultad de regular los medios de comunicación se ve acrecentada por la imposibilidad de control de los excesos, al menos en el doble sentido de utilizar Internet como vía libre para cometer extralimitaciones en el ejercicio tradicional de las libertades comunicativas y como potencial amenaza a los intereses corporativos y empresariales tradicionales en los medios de comunicación.

La perspectiva de control de los medios de comunicación ha cambiado radicalmente, ya que si el propio objeto de los medios tradicionales estaba delimitado y era determinable y cuantificable, pero también era difícil abordar su regulación, lo cierto es que el uso de Internet abre un número ilimitado de opcio-

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nes y posibilidades de crear medios e implica una internacionalidad como hábitat natural que dificulta extraordinariamente su regulación a través de los ordenamientos internos de los Estados. En este sentido, se debe partir de la idea de que Internet ha facilitado la igualdad absoluta entre usuarios, ya que se puede llegar al extremo de que prácticamente es indiferente, debido a un coste reducido, el hecho de que se cree un medio de comunicación apto para ser desarrollado en Internet por una corporación o por un ciudadano, al menos en lo que se refiere a sus etapas iniciales.

La creación de medios de comunicación tradicionales como la prensa es inicialmente libre, sin sometimiento a autorización o licencia. No obstante, si una característica se puede destacar es que la creación de prensa digital es mucho más libre, ya que se fundamenta en el principio de no autorización previa deducible de las Directivas SSI (Server Side Includes), tal como remarcaba el art. 4 de la Directiva 2000/31/CE. Además, no se puede dejar de considerar que no hay limitaciones técnicas para la creación de medios de comunicación en Internet, a diferencia de lo que podía suceder, por ejemplo, en la radio o la televisión tradicional y analógica que justificaban una intervención pública por cuestiones técnicas de respeto del espacio de radiodifusión. La principal característica que se puede extraer es que Internet no es un espacio susceptible de ser controlado activamente por el Estado1, por lo menos no puede conservar la plenitud del control que se ve frecuentemente limitado a restringir actos concretos, pero sin una excesiva eficacia, dentro de un sistema basado en el Estado de Derecho.

A este hecho se debe añadir las dificultades tradicionales de controlar los derechos conectados a las libertades comunicativas, que sobre todo en su aplicación en Internet se ve acrecentada en los casos relacionados con los efectos frente a terceros o personas privadas (Drittwirkung), de modo que los derechos, que tradicionalmente actuaban como límites de la actividad comunicativa abusiva o antijurídica, resultan altamente ineficaces cuando se utilizan medios digitales.

El primer problema que se debe enfrentar el Derecho en esta temática es la dificultad de la identificación de la autoría de las contenidos mediáticos en Internet, ya que el medio, la web, es hasta cierto punto y no indiscutiblemente identificable, pero no presupone que se pueda conocer en ciertas páginas web con concreción al autor material de la información u opinión emitida. Las dificultades iniciales implican, en segundo lugar, que sin la identificación inicial de los autores materiales no cabe la protección constitucional, o por lo menos la dificulta, para los sujetos individuales o colectivos en su totalidad, es decir, tanto al autor como al propietario de la web, pero también a las posibles víctimas de la información u

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opinión emitida. En definitiva, como se puede comprobar el elemento subjetivo, cuando se relaciona con los medios de comunicación digitales, carece de contornos y delimitaciones claras, de modo que sujetos activos y pasivos, individuos y empresas o propietarios, autores materiales y usuarios o víctimas, son difíciles de identificar, pero además pueden desarrollar roles intercambiables desde el punto de vista de la apreciación del ejercicio de los derechos fundamentales en juego.

En este punto es necesario analizar la problemática más importante conectada al aspecto subjetivo de los medios de comunicación digitales, es decir, la posible aplicación del art. 20 CE al denominado periodismo ciudadano, lo que va a permitir concluir con cierta facilidad la necesidad de una reforma o una adecuación de la delimitación de la protección jurídica de los derechos comunicativos para evitar confusiones, sobre todo en relación a las exigencias de una mayor responsabilidad en el ejercicio de los derechos y de una institucionalización de los medios de comunicación protegidos. La necesidad de unas reglas claras y una profesionalización para la protección de los derechos conectados a la libertad de información se aumenta cuando se deben resolver situaciones límites como la aplicación del derecho de réplica o en un contexto abierto a la ponderación entre derechos que requiere de una decisión judicial para determinar el alcance de los límites, o en situaciones caracterizadas por gestionar mucha información que favorece una mejor ocultación de la responsabilidad por un ejercicio ilícito o inconstitucional de los derechos comunicativos.

En cualquier caso, a pesar de que se puedan establecer peculiaridades e intensidades de protección, la protección constitucional de los derechos a las libertades de expresión e información es extensiva, ya que la actividad comunicativa está abierta a todos y a cualquier ciudadano que participe en el debate público y pueda ejercer actividad informativa con independencia de su estatuto profesional2. De modo que cualquier persona podrá tener protección constitucional en materia de libertad informativa3, pero no con idéntico alcance y profundidad como si se tratará de un profesional. Así mismo existirán aspectos incluidos en la protección constitucional, como el secreto profesional o la cláusula de conciencia, que no son susceptibles de ser aplicadas a los ciudadanos. Seguramente no se puede excluir de la protección constitucional dispensaba por las libertades comunicativas a los blogs, siempre que sea a través de la exigencia de una pro-

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fesionalidad, una estabilidad laboral periodística o la integración en un medio de comunicación tradicional. Aunque seguramente tampoco se puede amparar en un hipotético secreto profesional a unos bloggers no profesionales que se niegan a difundir sus fuentes para difamar o difundir informaciones relacionadas con la propiedad intelectual e industrial. Como se puede observar, la posible casuística, dependiendo de justificaciones y ponderaciones, es amplia en la medida que simplemente nos movemos en las reglas tradicionales, aunque lo cierto es que resulta difícil plantear alternativas al régimen actual.

En cualquier caso, la determinación de quién es periodista, relevante para fijar el alcance concreto de los derechos y la responsabilidad profesional, es importante en conexión a la institucionalización de los medios de comunicación, ya que tal como ha afirmado el Tribunal Constitucional la libertad de información alcanza su máximo nivel de protección a través de la formación de la opinión pública libre realizada por «la prensa, entendida en su más amplia acepción»4.

Los profesionales pueden tener una mayor protección jurídica de su libertad de información, pero de ello no se deriva ningún privilegio5.

No obstante, el medio utilizado no es determinante del alcance de la protección del periodista profesional, ya que tendrá la misma protección constitucional aunque su labor se desarrolle en un blog o en otro medio digital6. El hecho de que tengan los profesionales de la comunicación una protección reforzada deriva de una situación en la que están sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de las libertades de expresión y de información en función del contexto en que se encuentran, precisando una protección específica7.

De todas formas, el diferente grado e intensidad de protección se determina no debido a que externamente exista una definición clara de quién es o no es profesional, sino porque el ejercicio profesional permite derivar una fiabilidad y un mejor ejercicio de la labor informativa y comunicativa, con una mayor calidad informativa en términos de veracidad y con un mayor reconocimiento de la responsabilidad profesional de los periodistas a los cuales se les puede exigir el cumplimiento de las condiciones y exigencias técnicas de su profesión. En consecuencia, estos efectos externos, relevantes en términos de creación de opinión pública diferenciada, deben seguir siendo los ejes que servirán para determinar una diferente intensidad de protección entre un periodismo profesional y un periodismo ciudadano.

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Una cuestión clave es determinar si se precisa un profesional específico de los cibermedios que quede reflejado a nivel jurídico. Seguramente los cambios que, desde un punto de vista global, introduce el ciberperiodismo en los tipos de mensajes, su proceso de producción o en los instrumentos utilizados para elaborarlos, exigen que los profesionales de la información posean una serie de habilidades y competencias que no se demandaban al periodista de los medios tradicionales. El periodismo on-line requiere un nuevo perfil de periodista con nuevos conocimientos técnicos, con capacidad abierta a un reciclaje...

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