La protección del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la declaración testifical del menor-víctima realizada en la fase de instrucción

Autor:Carmen Navarro Villanueva
Cargo:Profesora titular de Derecho Procesal UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA
Páginas:55-85
RESUMEN

1. Introducción. 2. Características del testimonio del menor. 2.1. Capacidad para testificar del menor. 2.2. Valoración del testimonio del menor. 2.3. La prueba sobre la credibilidad del testigo menor. Especial referencia a la prueba pericial médica o psicológica. 2.4. Dificultades que suscita la declaración testifical de un menor. 3. Análisis sucinto de la normativa relativa a la declaración... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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El presente trabajo estaba destinado a ser incluido en el Liber Amicorum en honor del Prof. José Luis Vázquez Sotelo. Los duendes de la imprenta lo reservaron para ser publicado en esta revista, como anexo y suma a tan querido homenaje.

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1. Introducción

En virtud de un concepto amplio de testigo, como el que hemos adoptado, pueden adquirir la condición de testigos y prestar un testimonio perfecta mente válido para desvirtuar la presunción de inocencia, la víctima, el coimputado, un menor o un deficiente mental, entre otros, o sea, "todo aquel que pueda, en virtud de lo que ha visto, de lo que ha oído o percibido, prestar su colaboración en el descubrimiento de la infracción penal"1. Precisamente a la declaración testifical del menor y a su protección dedicaremos los siguientes epígrafes. Y es que, según intentaremos mostrar, la declaración testifical del menor-víctima en el juicio oral suele acrecentar su victimización secundaria. Al mismo tiempo, una deposición alejada en el tiempo de los hechos delictivos, aumenta el riesgo de imprecisiones e inexactitudes en aquélla, que en algunos supuestos, constituye la única prueba de cargo. De ahí inferimos la necesidad de proteger el testimonio del menor. Entre otras de las medidas que se proponen, se encuentra la de dotar a su declaración, realizada en la fase de instrucción, del carácter de prueba preconstituida siempre que reúna determinados requisitos, a fin de no conculcar las garantías del imputado/ acusado. Page 56

2. Características del testimonio del menor
2.1. Capacidad para testificar del menor

Por lo general, puede afirmarse que, en el proceso penal español la capacidad para ser testigo es amplísima, de tal manera que, cualquier persona, con independencia de su edad y circunstancias puede llegar a ser testigo, salvo contadísimas excepciones. No existen, por tanto, "tachas" ni "inhabilidades": todos los testigos, en principio, son hábiles. Cualquier persona podrá deponer en un proceso sobre hechos que haya presenciado o sobre los que tenga noticia. Con esta rotundidad, el art. 410 LEC, establece la obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con todas las formalidades previstas en la Ley a "todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos".

Así, no es de extrañar que el Tribunal Supremo venga apostando claramente por la capacidad informativa de los testigos sobre la base de simples percepciones sensoriales; capacidad informativa que, en principio, no hay porque negar a los menores de edad y a los deficientes mentales2 . Y, es que, si, según el Alto Tribunal, testigo es "toda persona física dotada de capacidad de percepción y de dar razón de tal percepción (...) que narra los hechos y no formula valoraciones sobre ellos" (STS 6 de abril de 1992, RJ: 2857), de dicha definición se infiere como primera característica para la atendibilidad de la prueba testifical "una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural". Sin embargo, a continuación el Tribunal Supremo advierte que el límite de edad establecido en los catorce años por el art. 1246.3 CC para delimitar la incapacidad natural, "no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones". En conclusión, sostiene el Tribunal Supremo que "capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de edad" (STS 6 de abril de 1992, RA: 2857).

Varias son las diferencias que median entre la regulación del testimonio del menor en el proceso civil y en el proceso penal, como es sabido3. Pero, sin Page 57 duda, la diferencia más importante entre el testimonio de menor en el proceso civil o en el penal radica en el diverso tratamiento a la hora de valorar la prueba, ya que "mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales". De manera que, como afirma el TS, "el niño o niña objeto de una agresión natural no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos"4.

En todo caso, como apunta la STS de 19 de mayo de 1997 (RA 4025) en el caso de los testigos menores, no estamos en presencia de un problema de legalidad procesal sino de credibilidad, dado que la valoración del testimonio de los menores, como la del resto de los testigos, corresponde plenamente al Tribunal de instancia, con una competencia exclusiva y excluyente5.

En conclusión, ninguna duda cabe acerca de la capacidad de testificar de un menor de edad, de manera que "la declaración de los menores puede ser tomada en consideración, pues nada permite, en abstracto, quitar credibilidad a las declaraciones de jóvenes y niños, en la medida en que, según las experiencias, éstas no son menos veraces que un adulto"6. Por tanto, el testimonio de un menor es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo declaró ya el Tribunal Constitucional en su sentencia 44/1989 de 20 Page 58 de febrero, al considerar que las declaraciones de unas menores constituían prueba valorable para enervar aquella posición de ventaja que en el proceso penal atribuye al acusado7.

2.2. Valoración del testimonio del menor

Admitida la capacidad del menor para declarar como testigo, cabe centrar, brevemente, nuestro análisis en la credibilidad de su testimonio, partiendo de la constatación que la libre valoración de la prueba rige en toda su extensión.

Al respecto, es preciso destacar las oscilaciones históricas que ha sufrido la valoración de la veracidad o falsedad de tales testimonios. Así, de una tendencia proclive a conferir mayor credibilidad al testimonio de un menor que al de un adulto se fue variando hasta el extremo contrario. De este modo, a principios del siglo XX se consideraba al menor como un testigo potencialmente peligroso, idea que se apoyaba en su sugestibilidad y en su incapacidad para discriminar entre realidad y fantasía8. Hoy en día, la doctrina científica afirma que la verosimilitud que debe atribuirse a la declaración de un menor depende de múltiples factores, tales como el tipo de suceso que relata, la cantidad de contradicciones que realiza o la edad del testigo, entre otros9.

Por tanto, dependiendo de las concretas circunstancias y de las reglas de la lógica, el tribunal valorará la credibilidad del testigo menor. Page 59

Por otra parte, es preciso indicar que de la abundante jurisprudencia existente sobre la materia que nos ocupa, se infiere una tendencia a conferir verosimilitud al testimonio del menor. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1990 (RA 7345), el hecho de que la principal y único testigo de cargo, víctima de un delito sexual, solo contase con nueve años fue, precisamente, el dato relevante para que el Tribunal creyese su versión de los hechos "pues, amén de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad, representa un grado de sinceridad quizás superior a los adultos". También la STS de 5 de diciembre de 1994 (RA 10068) consideró suficiente el testimonio de la menor víctima de una violación, ya que la veracidad de su declaración quedó corroborada "por la opinión de los psicólogos que la observaron sobre la genuidad de sus manifestaciones". En general, en los procesos en que la víctima es una persona menor de edad, los Tribunales suelen tener en cuenta, como veremos seguidamente, el informe pericial de psicólogos que dictaminan sobre la posibilidad de fabulación de aquélla10.

En cambio, en ocasiones, la jurisprudencia se muestra reticente a otorgar plena verosimilitud al testimonio del menor, máxime cuando éste se encuentra inmerso en una situación familiar conflictiva11. Ello obliga a los tribunales a extremar las cautelas y a analizar con minuciosidad el testimonio del menor cuando es la única prueba de cargo12. Entre los riesgos de desviación con la consiguiente pérdida de...

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