Delito medioambiental y delito contra la salud pública: problemas terminológicos jurídicos y científicos de la legislación actual y propuestas de lege ferenda

AutorJJosep Vives-Rego/Mirentxu Corcoy Bidasolo/Jordi Nieva Fenoll
CargoCatedrático de Microbiología/Catedrática de Derecho Penal/Profesor Titular de Derecho Procesal

JJosep Vives-Rego1

Mirentxu Corcoy Bidasolo2

Jordi Nieva Fenoll3

1. Introducción

1.1 La mirada y percepción que del Mundo tienen la Ciencia y la Ley pueden llegar a ser sustancialmente diferentes. Los científicos y la actividad científica se fundamentan en el conocimiento que aportan las ciencias, las observaciones experimentales y las deducciones y conclusiones que de todo lo anterior se derive. Se descartan completamente los testimonios y declaraciones que se sitúen fuera de este preciso marco de la Ciencia, y que además no se ajusten al denominado "método científico".

1.2 Los Jueces y los Tribunales deben decidir conforme a la evidencia fáctica que se presenta ante ellos, y que está constituida por las pruebas practicadas en su presencia. Dicha actividad probatoria abarca documentos, dictámenes periciales, declaraciones del imputado, declaraciones testificales y cualquier otro medio de prueba, siempre que en su obtención y práctica se hayan observado todas las garantías procesales, como exige reiteradamente la jurisprudencia sobre el art. 24.2 de la Constitución. Si un testigo, o incluso un testigo-perito4, está predispuesto a declarar que lo blanco es negro y no se presenta evidencia de lo contrario, la evidencia ante el Tribunal será, con toda probabilidad, que lo blanco es negro. El Tribunal decidirá en concordancia y no le quedará otra solución, salvo que esté profesionalmente preparado científicamente para valorar la debilidad de la argumentación científica presentada en los juicios, lo que en ocasiones no es el caso. Afortunadamente, la actual generación de Jueces está formada por personas con una superior cultura científica general a la que tuvieron, sin ir más lejos, los jueces de finales del siglo XIX o principios del XX, que siguieron los preceptos de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 actualmente aún vigente. Se trata, con cierta frecuencia, de personas cuya formación ha sido adquirida a través de cursos o lecturas específicas y, lo que es más deseable, por su contacto directo y asesoramiento a través de expertos en pericia científica. Por consiguiente, pueden detectar y descartar determinados excesos en los informes periciales y en las declaraciones testificales, afrontando debidamente cualquier disyuntiva que se les plantee. Consecuentemente, la calidad de los peritajes forenses y el correspondiente fundamento de las decisiones de los Tribunales, han mejorado sustancialmente y es previsible que mejoren aún más en un inmediato futuro.

1.3 Cuando los Tribunales deben decidir y aplicar sentencias que impliquen una respuesta a planteamientos científicos actuales, es probable y frecuente que tengan dudas o sospechas de que los peritos que actúen en la causa puedan ser, no ya parciales, sino incluso que los dictámenes que emitan puedan ser defectuosos. En tales circunstancias, las sentencias no pueden dictarse hasta tener científicamente resueltas las dudas, como en principio haría un científico antes de publicar o manifestar públicamente un determinado resultado. Si una vez practicadas y valoradas todas las pruebas subsisten las dudas, ello significa que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, y por tanto es necesario absolver, no pudiendo demorarse por más tiempo la decisión, pese a que las dudas subsistan.

1.4 Este último planteamiento, el del tiempo razonable pero siempre limitado para tomar una decisión, es justamente el que otorga a nuestro entender la diferencia fundamental entre las exigencias de la Ciencia y las del proceso jurisdiccional. Si un Juez pregunta a un perito: ¿Puede decirme si tal producto ha provocado la muerte o enfermedad a un ciudadano? El experto puede responder:¿podría hacerme esta pregunta dentro de uno o dos años cuando haya acabado mis investigaciones en curso?, a lo que, obviamente, el Juez responderá con un no rotundo. Quizás esa misma pregunta formulada dentro de algunos años tenga una respuesta inmediata, concreta y precisa. Sin embargo, es incuestionable que los procesos requieren una sentencia inmediata, incluso cuando sea incompleto el conocimiento científico aplicable y necesario a aquel caso concreto.

1.5 Por ello consideramos que sería de utilidad, tanto para la Administración de Justicia como para la sociedad moderna, que los científicos, jueces, fiscales y abogados tuviesen encuentros en los que juntos reflexionasen sobre estas y otras situaciones que son perfectibles, y que generan o pueden generar confusiones e insatisfacciones cuando es necesario usar conocimientos científicos en el proceso jurisdiccional. Los resultados de semejantes encuentros nos beneficiarían a todos, tanto a jueces y fiscales como a justiciables, y por supuesto a los mismos peritos.

1.6 Pues bien, uno de los problemas que frecuentemente surge en los procesos vinculados al delito medioambiental es que, a partir de los significados de ciertos términos, vocablos o frases, que se utilizan indistintamente en las ciencias jurídicas y en las extrajurídicas, surgen interpretaciones muy diferentes, cuando no contradictorias, en ambos campos de la ciencia. La situación llega a ser crítica cuando en el campo del Derecho o, en su caso, por ejemplo, dentro del mundo de las ciencias experimentales, se dan interpretaciones diametralmente opuestas. Sin embargo, debe decirse, en descargo de uno u otro sector, que una dificultad de base es la insuficiencia de léxico y vocabulario, generada progresivamente por tres causas principales: a) rápida evolución de los conceptos, instrumentos y hábitos sociales; b) influencia lingüística cruzada del castellano con el inglés y el francés, pero también por la interacción con el español hablado en Latinoamérica; y c) la tradicional lentitud y escasa -aunque creciente- capacidad de respuesta de nuestra Real Academia de Lengua Española ante la avalancha de nuevos términos.

2. La expresión "medioambiente"

2.1 . Medioambiente es un término de uso común, tanto en las ciencias experimentales como en el Derecho, que requiere a nuestro entender un profundo debate y posterior "clarificación" a nivel jurídico, al igual que sucede, como veremos, con el término "salud pública". De esta expresión compuesta se deriva una multitud de palabras con significados y acepciones dispares o de significado parcial o incompleto en el ámbito jurídico o científico, que por estos mismos motivos dificultan el desarrollo, avance y modernización de las leyes españolas ambientales y de protección de la Naturaleza

Así mismo es necesario aclarar otra serie de términos íntimamente ligados al concepto de medioambiente. Se trata de conceptos, con mayor o menor presencia en la documentación e informes periciales obrantes en los procesos por delito contra el medioambiente, como son: a) Biocenosis y biota; b) bacterias y virus; y c) biodiversidad.

  1. Biocenosis o biota. Es el conjunto de la flora y fauna de una zona o ecosistema. Por flora entendemos la totalidad del mundo vegetal que incluye a las plantas, hongos, líquenes y algas. Por fauna entendemos al conjunto de todos los animales, incluyendo vertebrados (peces, anfibios, aves, reptiles y mamíferos) e invertebrados (gusanos, crustáceos, insectos, protozoos y una infinidad de grupos acuáticos y terrestres).

  2. Bacterias y virus. Son dos grupos de seres vivos que, de acuerdo con los criterios científicos actuales, se considera que no pertenecen ni al mundo vegetal ni al animal. Los virus y las bacterias en la actualidad no se incluyen dentro de los apartados denominados flora y fauna. Ello implica, desde una perspectiva jurídico-penal, que su interpretación como flora o fauna, en el sentido de los delitos contra la flora y la fauna previstos en los artículos 332 a 336 del Código Penal, supondría analogía contra reo, prohibida en Derecho penal. Esta cuestión es importante porque, en orden a la protección del medio ambiente, las bacterias ejercen un papel fundamental en la preservación y equilibrio de la naturaleza y de los sistemas naturales. Las bacterias son el elemento que degrada las sustancias contaminantes y depuran las aguas y los suelos. Cuando las poblaciones de bacterias de ríos, lagos, mares y suelos se eliminan o reducen drásticamente, las sustancias tóxicas y contaminantes se acumulan y destruyen progresivamente las plantas y animales, e incluso se pone en peligro la salud pública.

    Bajo esta perspectiva es evidente, y así se ha demostrado científicamente, que el papel de las bacterias no sólo es imprescindible para preservar la Naturaleza, si no que es incluso más necesario que preservar ciertos animales o plantas menos trascendentes en el equilibrio del Planeta, aunque paradójicamente, aquellas sean muy difíciles de observar y apreciar por parte del ciudadano común. Es opinión de muchos especialistas que la protección de ciertas plantas y animales se basa más en planteamientos mayoritariamente estéticos, culturales o simplemente identitarios de determinados países o zonas, que en verdaderos motivos de preservación integral de la Naturaleza. Por ejemplo, la protección o mantenimiento de los osos del norte de España, o del lince ibérico, es mucho mas fácil de plantear, defender y regular, que la protección de las poblaciones bacterianas de la Naturaleza, que son las que al fin y al cabo mantienen la capacidad autodepuradora de las aguas y suelos, y que además son imprescindibles para el mantenimiento de las plantas, animales y de la propia especie humana. Es obvio, por tanto, que la protección de las bacterias requiere tanto o más esfuerzo social, económico y jurídico, que la de animales o plantas que ciertamente son mucho más fácil observar y constatar que se conservan o se extinguen, pero cuya desaparición no provocaría los terribles y drásticos daños que si ocasionaría la desaparición de los citados microorganismos.

    La situación respecto a los virus es sustancialmente diferente, dado que por definición los virus son patógenos de plantas, animales, bacterias y, por supuesto, del ser humano. Cuando un virus infecta, en la mayoría de los casos la infección desencadena un proceso de muerte celular. Sólo en algunos supuestos la infección vírica no desemboca en la muerte y destrucción de la célula infectada. Bajo esta perspectiva, los virus representarían un objetivo de protección dudoso, cuando no contradictorio. Sin embargo, desde una perspectiva científica moderna, los virus también aportan elementos positivos a la Naturaleza que justifican su protección desde diferentes prismas. No cabe la menor duda de que los virus relevantes como patógenos de plantas o animales, deben mantenerse bajo control, cuando no erradicarse. El caso más claro hoy día lo constituye la eliminación del virus de la viruela de todo el Planeta, conllevando la desaparición de la terrible enfermedad. Y no cabe ninguna duda de que la desaparición del SIDA y de los grandes patógenos víricos, bacterianos y fúngicos es un objetivo deseable. Sin embargo los virus, y en particular ciertos grupos de ellos, aportan relevantes beneficios a la Naturaleza, ya que sirven para controlar las poblaciones que crecen excesivamente, o favorecer la diversidad genética. Así mismo, en los últimos años, tienen un papel verdaderamente positivo al utilizarse como vectores de terapia génica, siendo el caso más espectacular la destrucción de ciertos tipos de canceres por infección vírica controlada.

    En consecuencia, las disyuntivas ante las que nos encontramos son básicamente tres: 1º. ¿Existe alguna posibilidad, desde la perspectiva científica, de clasificar a los virus y bacterias dentro de los apartados denominados flora y fauna?; 2º ¿es necesaria una reforma legal?; 3º ¿de lege lata, cabe la posibilidad de aplicar los delitos medioambientales por la afectación de virus o/y bacterias?

    1. Si se asume que el concepto de flora y fauna invocaba, tradicionalmente, a la totalidad de los seres vivos, incluyendo estos grupos intermedios de virus y bacterias, no sería necesaria una reforma. De hecho, durante siglos los virus y bacterias se incluyeron dentro del reino vegetal y, por tanto, dentro del término flora. Sólo a finales del siglo XX se estableció una nueva terminología para clasificar a los virus y bacterias en grupos independientes de los animales y las plantas.

    2. Se podría proponer una modificación legal que incluyera, dentro de la terminología de flora y fauna, los virus y bacterias en base a su importancia para el equilibrio de los ecosistemas, a pesar de que esta agrupación no se fundamenta en los planteamientos científicos actuales. Debe dejarse claramente establecido que jurídicamente deben protegerse las bacterias y los virus, en tanto que constituyen componentes de la Naturaleza que aportan grandes beneficios para la propia Naturaleza y para el hombre. De este modo, se evitarían confusiones y disquisiciones poco prácticas en el ámbito jurídico.

    3. No obstante, sin necesidad de una reforma ni de forzar la letra de la Ley, se podría castigar la destrucción de estos organismos como delito medioambiental, a partir de los conocimientos científicos sobre su valor esencial en el equilibrio de los sistemas naturales. Ello es así porque tendrá relevancia jurídico-penal la contaminación en el suelo, aire y agua, que elimine bacterias o virus, esenciales para el equilibrio de ese sistema natural. Para ello, es básico contar con un peritaje que valore y explique las razones por las que esa destrucción es susceptible de afectar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, en el sentido del art. 325 CP.

  3. Biodiversidad. Por la doctrina jurídico-penal se estima que la biodiversidad es el bien jurídico a proteger en los delitos contra la flora y la fauna, como aspecto esencial del equilibrio de los sistemas naturales. Desde una perspectiva científica, se trata de un concepto estadístico por el que se determina que un conjunto de seres vivos es, valga la redundancia, muy diverso, en el sentido de que cuenta con muchas especies diferentes. En este contexto, por "especie" debe entenderse un conjunto de seres vivos con unas características comunes, y que se diferencia de los otros seres vivos o especies por otro tipo de características diferenciales.

    La biodiversidad y la diversidad de especies representan en sí mismas al menos dos tipos de valores que de por sí justifican su protección. El primero es que a mayor biodiversidad, mayor riqueza de la Naturaleza y, por tanto, mayores opciones futuras y presentes en cuanto a recursos de todo tipo (materiales, alimentos, energía, medicinas, etc.). El segundo valor se asienta en el principio ecológico de que a mayor biodiversidad, mayor estabilidad de los ecosistemas y de la Naturaleza. Sin embargo, la biodiversidad desde el punto de vista científico se calcula matemáticamente siguiendo criterios y modelos diversos, sin existir en la actualidad un acuerdo sobre cuál es el mejor criterio de cuantificación ni de valoración. Por este último motivo la ley es finalista, en el sentido de que protege lo que ya existe y, por tanto, esa protección es más fuerte cuando mayor es el riesgo de desaparición. Bajo esta perspectiva la biodiversidad constituye un bien esencial para el mundo actual, pero sobre todo para las generaciones futuras. Por tanto, esta perspectiva jurídica es totalmente compatible y coherente con el concepto de biodiversidad desde la óptica de la Biología moderna.

3. "Medioambiente" y ecología

3.1. El vocablo "medioambiente" es, de hecho, un retruécano, originado por las dificultades que la lengua española ha tenido a la hora de traducir el término inglés "environment" o el francés "environement". Es una expresión que no se encuentra en la versión vigente del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, pero que sí se recoge en el Diccionario panhispánico de dudas ©2005 Real Academia Española ©, y reza del siguiente modo:"Conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades?. Aunque aún es mayoritaria la grafía medio ambiente, el primer elemento de este tipo de compuestos suele hacerse átono, dando lugar a que las dos palabras se pronuncien como una sola; por ello, se recomienda la grafía simple medioambiente, cuyo plural es medioambientes. Su adjetivo derivado es medioambiental."

3.2. Sin embargo para la mayoría de biólogos y ecólogos, e incluso de juristas - es equivalente, cuando no sinónimo, al de "ecología" (De eco- y -logía, del griego oikos = casa y logos = tratado), independientemente de que en el Código penal se utilice exclusivamente el término "medioambiente". Cuando nos preguntamos por las causas o razones que han llevado a aceptar la equivalencia entre medioambiente y ecología, tanto a nivel científico como a nivel jurídico, surgen básicamente dos explicaciones. La primera es la comodidad que implica aceptar esta equivalencia. Y la segunda, que de hecho puede estar en el origen de la primera, es que hasta la fecha parece no haber existido una necesidad imperiosa de establecer fronteras precisas entre los significados y magnitudes de la aplicación de los significados entre ecología y medio ambiente.

3.3.. El término "ecología", por su parte, se define como la Ciencia que estudia las relaciones de los seres vivos entre sí y con su entorno. También puede adquirir otros significados diferentes en función del contexto, como, por ejemplo, cuando se considera la parte de la sociología que estudia la relación entre los grupos humanos y su ambiente, tanto físico como social. Es precisamente la calificación de determinados problemas de los seres humanos como conflictos medioambientales donde surge la necesidad, desde una perspectiva jurídica, de limitar la aplicación del término medioambiental a los problemas que afectan a los sistemas naturales. Paradójicamente, y desde un punto de vista a medio camino entre lo sociológico y lo biológico, el término ecología también se asocia al concepto amplio de "defensa y protección de la naturaleza y del medio ambiente", como demuestra la lectura del término en una enciclopedia de internautas como la Wikipedia, en su versión en idioma español.

3.4. Ante las diversas definiciones de "medioambiente" y de "ecología", se percibe claramente la amplitud de significados del vocablo "medioambiente". En sociología se asume estrictamente que el significado es de entorno o de medio físico y no biológico. En esta última acepción del término ecología, que es más propia del ámbito jurídico y del sector "ecologista" -conservacionista o proteccionista de la Naturaleza- que de la comunidad científica, la distinción entre Naturaleza y medio ambiente es menos obvia y ello conlleva una contradicción, puesto que por Naturaleza debemos entender, y entendemos, no sólo el conjunto de seres vivos, si no también el entorno o medio físico que rodea a los seres vivos. Es decir, el agua, el aire, la atmósfera, el suelo, etc.

3.5. Por lo expuesto anteriormente, desde el punto de vista de la Biología y de la propia Ecología como ciencia, los vocablos medioambiente y ecología adquieren significados sinónimos y equivalentes. La mayoría de los autores y expertos suelen coincidir en atribuir la introducción del vocablo "ecología" (en alemán "Ökologie") al biólogo alemán Ernst H. Haeckel (1834-1919), quién la entiende como el estudio de las relaciones de un organismo con su ambiente inorgánico y orgánico y, en particular, con las relaciones positivas y negativas con los animales y plantas con los que convive5. Asimismo, el internacionalmente reputado ecólogo español Ramón Margalef, asume tal definición y aporta otras precisiones. Por ejemplo, que la Ecología estudia las relaciones recíprocas entre el medio y los organismos, o entre los organismos entre sí6. A todo ello hay que añadir, sin ningún género de dudas, que la especie humana es un elemento inseparable de la ecología, como ser vivo que interacciona con el medioambiente y el resto de la flora y la fauna, positiva y negativamente. Desde el punto de vista de la Biología podemos hablar de ecología acuática, terrestre, vegetal, animal, microbiana, humana, de poblaciones y un largo etcétera. Por no hablar de la incorporación del vocablo ecología en actividades sociales como ecología industrial, social, económica, hospitalaria, de empresa, etc. La frecuencia en el uso del vocablo ecología ha crecido durante las últimas décadas y raro es el ámbito dentro de las ciencias experimentales o humanas que no incorpore el término ecología o sus derivados.

3.6. Creemos, por tanto, que una definición científica de ecología que tenga utilidad jurídica, y que a la vez sea simple y resuma el debate precedente, puede ser la que una vez mas definió magistralmente R. Margalef7, cuando dice que la Ecología se ocupa de los organismos y su entorno, incluido el hombre. Que el hombre es un importante partícipe de los sistemas naturales no es discutible, pero a ello hay que añadir que, hoy por hoy, es además controlador y afectador de todos ellos (o casi de todos ellos) y en mayor o menor medida, directa o indirectamente. Por consiguiente, aun cuando desde una perspectiva científica el hombre es parte del medioambiente (y de la ecología, como término equivalente), desde el Derecho conviene excluir al hombre cuando se trata de la protección del medioambiente. Y ello por dos razones: a) porque, como ya hemos señalado, es también actor en la destrucción de la Naturaleza, aun cuando en muchos casos su intervención no llegue a tener relevancia jurídica, por su insignificancia; b) porque, la protección del hombre es la razón de ser del Derecho. No olvidemos que cualquier definición que se ha realizado hasta el momento de "Derecho", ha incluido de manera imprescindible el elemento humano. Por consiguiente, si hay una pequeña parte del Derecho dedicada a la protección del medioambiente, no es consecuente introducir también en ella la protección del hombre, aun cuando finalmente la introducción de este nuevo ámbito de protección obedezca también al interés de los seres humanos, en este caso por la importancia que para la subsistencia de la especie tiene la conservación de la Naturaleza. Por ello debería clarificarse de una vez por todas cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente, si se trata de proteger el equilibrio de los sistemas naturales o al hombre, en cuanto puede verse afectado por la contaminación medio ambiental. En otras palabras, si definitivamente se adopta una postura moderadamente ecocéntrica, respecto del bien jurídico protegido en el delito medioambiental.

3.7. Una definición de Ecología más compleja pero más coherente con el desarrollo actual de la ciencia de la Ecología, es el estudio de los ecosistemas, quedando con esta definición el problema relegado a definir qué sea un ecosistema. En la teoría básica ecológica, un ecosistema es una unidad que persiste en el tiempo y funciona por si misma, y que está constituida por un biotopo (conjunto de factores mediales, agua, suelo físico, clima, etc.) y una biocenosis (que es un conjunto de seres vivos, hombre incluido). A este nivel de la definición, es fundamental establecer que el biotopo y la biocenosis establecen una relación interactiva biyectiva que evoluciona en el espacio y en el tiempo. Esta evolución en el espacio y en el tiempo está regulada básicamente por factores externos al planeta, que básicamente se cifran en la influencia del Sol en el curso de la órbita planetaria de la Tierra, y en factores internos como el clima, la vulcanología, los mares, etc.

3.8. Criterios de delimitación entre medioambiente y ecología. A nivel de terminología lingüística oficial, medioambiente y ecología pueden tener o tienen, según los autores y los contextos, significados diferentes y bajo este prisma el medio ambiente es una parte de la ecología, pero no es el todo, que haría referencia al entorno físico externo a los seres vivos y que equivale al concepto ecológico de ecotopo o biotopo. En el Código Penal, aunque se utilice el término medio ambiente, el objeto de protección son los seres vivos y sobre todo su entorno: el suelo, el aire y el agua. Sin embargo, desde una perspectiva científico-biológica y ecológica, los términos medioambiente y ecología son equivalentes y cuando menos el establecimiento de una demarcación o frontera precisa es objeto de debate y no es aconsejable ni fácil de acometer. Por estos motivos sería deseable que para evitar confusiones y transgresiones legales no deseadas, el uso jurídico de la terminología se aclarara y precisara lo antes posible. Una diferenciación entre medioambiente y ecología, aceptable tanto por científicos como por juristas sería la siguiente:

  1. Medioambiente, en sentido estricto: entorno físico, es decir el, suelo, aire y agua. Es decir, todos los elementos orgánicos e inorgánicos inertes. Por consiguiente, el hombre no entraría en el concepto de medioambiente, en sentido estricto.

  2. Ecología: entorno físico y flora y fauna. Es decir, el término ecología engloba el de medio ambiente, sumando todos los organismos vivos.

4. ¿Qué es un ecosistema?

4.1. Un ecosistema - unidad básica en ecología- puede ser tan pequeño como una pequeña laguna o una ciénaga, o tan grande como un océano o la selva amazónica. Cada ecosistema está constituido por una comunidad de plantas, animales y un medio físico -ecotopo- que proporciona a los seres vivos los nutrientes, agua y sustancias necesarias para la vida. El ecosistema está delimitado por el clima, la altitud, el agua, las características del suelo, la radiación solar y otras características físicas. La energía necesaria para todos los procesos de la vida en el planeta Tierra proviene de la luz solar. Las plantas convierten la luz solar en materia orgánica por un proceso llamado fotosíntesis, y de este modo las plantas crecen y se reproducen.

4.2. Los animales herbívoros se alimentan y obtienen de las plantas energía para su crecimiento y desarrollo. A su vez, dichos animales sirven de alimento y fuente de energía a los animales llamados predadores. Hay animales -como el hombre- que son omnívoros, es decir, que se alimentan tanto de vegetales como de otros animales. Esta cadena de sucesos se denomina "cadena trófica" que adopta una estructura piramidal. Es decir, a lo largo de un año, uno o dos humanos (situados en la cúspide de la pirámide antes referida) han consumido varios centenares de kilos de animales y plantas, y esos animales han consumido a su vez varias toneladas de plantas. Es, por tanto, obvio que toda la vida en nuestro planeta se sustenta, exclusivamente, a través de la vida vegetal.

4.3. Las moléculas y sustancias que constituyen los seres vivos, cuando estos mueren, son degradadas y se incorporan a los suelos y aguas, que posteriormente, gracias a la energía solar, se convierten en vegetales y posteriormente en animales. Este ciclo vital se reitera millones de veces desde que existe vida en nuestro planeta. Los átomos y moléculas pasan indefinidamente e indiscriminadamente del mundo inerte a las plantas y animales. Y esto será así mientras llegue energía solar a la Tierra y no haya interferencias que rompan este ciclo vital.

4.4. Una de las interferencias de los ciclos vitales es, precisamente, la "contaminación" de los aires, suelos o aguas, que al tener efectos negativos en algún punto de los ciclos vitales, altera el funcionamiento de la naturaleza, reduciendo la biodiversidad o los recursos naturales. En situaciones extremas puede llegar a romper el equilibrio del ecosistema, cuando no destruirlo irreversiblemente. Cuando un ecosistema o comunidad de seres vivos es estable a lo largo del tiempo y del espacio, decimos que ha llegado a su clímax. Cuando las selvas, bosques, ríos, lagos, mares, llegan a su clímax, asumimos que su futuro y el de los servicios ambientales y ecológicos que aportan son irreversibles y permanentes. A principios del siglo XX se consideraba que los ecosistemas del planeta estaban en su climax y podían existir indefinidamente. Hoy día ya no podemos sostener esta creencia ya que los cambios climáticos, la contaminación, la deforestación, el menoscabo de los recursos marinos, la urbanización progresiva, el consumo creciente de recursos por parte del hombre y otros factores, ponen en peligro el clímax de la Naturaleza. Es patente que el clímax del planeta, en muchas zonas, no puede coexistir con la creciente presión humana8.

4.5. Ante estos planteamientos no cabe ninguna duda que la Naturaleza constituye no sólo un bien común, sino que su alteración a partir de un cierto nivel compromete la calidad de vida, cuando no la supervivencia y persistencia de la humanidad y de todos los seres vivos. Ante esta perspectiva, debemos afirmar con toda la contundencia que sea posible, que para los poderes públicos la protección de la Naturaleza, en su conjunto, debe ser uno de los objetivos prioritarios del ordenamiento jurídico. Es decir, un bien jurídico autónomo que debe protegerse con independencia de la protección de la vida humana.

5. La expresión "salud pública"

5.1. La salud pública9, es responsabilidad de los poderes públicos de los estados tanto en el ámbito de la Unión Europea como en España, tal y como dispone la Constitución, en su art. 43.2., es a ellos a quienes corresponde la organización de todas las actividades comunitarias que directa o indirectamente preserven la salud de la población. Las estrategias y políticas en salud pública se basan en los conocimientos científicos más avanzados obtenidos a partir de diferentes disciplinas, tratándose por tanto de una actividad multidisciplinar, eminentemente social, cuyo objetivo final es la salud de la población. Con la protección de la salud pública, el Estado pretende aportar a los ciudadanos la máxima seguridad de los productos y servicios a los que se accede a través del mercado. La necesidad de que intervenga el Estado surge ante la imposibilidad factual de que los ciudadanos, por sí mismos, puedan conocer la nocividad o riesgo de un bien de consumo, dadas las extremadamente complejas circunstancias en que se fabrican, elaboran y distribuyen los productos de consumo. Las mismas premisas se aplican y son válidas en la prestación de servicios tanto públicos como privados. En los arts. 43.1 y 2 y 51.1. CE se establece, como principio rector de la política de los poderes públicos, la preservación de la salud pública. La salud pública de los consumidores y usuarios es el conjunto de condiciones objetivas que aseguran el bienestar físico y psíquico de los ciudadanos. El concepto de salud pública abarca tanto la sanidad como la salubridad y la higiene, e incluso debe comprender el riesgo para la vida y/o la integridad física. Si el Estado debe procurar las condiciones objetivas necesarias para garantizar la seguridad de los ciudadanos, le es exigible también controlar los riesgos derivados de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado.

5.2. Al referirnos a la salud pública, desde una perspectiva jurídico-penal se suscita la cuestión de si ésta recibe una protección autónoma respecto de la salud individual, o si realmente salud pública es sencillamente la suma de estados de salud individuales. En todo caso, para concretar el concepto de salud pública es necesario partir de un determinado concepto de salud individual. Una definición en consonancia con la sociedad actual, nos la proporciona la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en su Constitución de 1946, define la "Salud" como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales. Esta definición es utópica, pues se estima que con estos criterios sólo entre el 10 y el 25 % de la población mundial se encuentra completamente sana.

5.3. Ante la dificultad de definir el concepto "salud", puede ser más útil conocer y analizar los determinantes de la salud o condicionantes de la salud. La salud en términos físicos, forma parte de uno de los pilares de la calidad de vida, bienestar y en definitiva de la felicidad. En la actualidad se ha pasado de un concepto objetivo de salud, entendida como probabilidad de vida, a uno subjetivo en el sentido antes señalado de bienestar físico y psíquico10. Desde la medicina no se pretende tanto la prolongación de la vida, o al menos no sólo, como la calidad de vida. Este cambio de 180 grados en el concepto de salud (salud objetiva = probabilidad de vida se convierte en salud subjetiva = bienestar físico y psíquico) se recoge tanto en la legislación actual en materia de Derechos del paciente como en los Códigos deontológicos. En ese sentido la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica11, prohíbe cualquier tratamiento médico sin consentimiento informado del paciente, excepto en supuestos de riesgo para la salud pública o de urgencia.

5.4. Si aceptamos que al Estado le es exigible garantizar la salud pública, su labor no puede limitarse a controlar los riesgos que provienen de los alimentos, ni los riesgos que afecten exclusivamente a la sanidad o higiene, sino todos aquellos idóneos para poner en grave peligro la salud o la vida de los ciudadanos. Desde el Derecho penal, con los delitos contra la salud pública12 es la "seguridad en el consumo" entendida como protección de la "confianza de los consumidores y usuarios en la inocuidad de los productos y servicios que tienen a su alcance". Con los artículos 43. 1 y 2 y 51.1 CE, reforzados legislativamente a través de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y por la transposición de la Directiva 92/59/CEE, relativa a la Seguridad General de los Productos, el Estado se compromete a la protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios garantizando que por la utilización normal de los productos de consumo no puedan derivarse riesgos que vayan más allá de los propios de ese producto13.

6. Relación entre medioambiente y salud pública

6.1. Es de dominio público que la salud pública se ve afectada en gran medida por el medio ambiente (tanto si se considera exclusivamente como el soporte, entorno o ecotopo de la vida, o si incluye a los seres vivos y sus interacciones) y la ecología. Esta afectación viene dada por un elemento crucial: el hombre sólo puede vivir y existir en cuanto se relaciona con el medio ambiente y el resto de seres vivos de la Naturaleza. Entendemos que los conceptos de medioambiente y salud pública representan cada uno de ellos aproximaciones conceptuales diferentes según se enfoquen o traten bajo el prisma jurídico o científico Aunque ciertamente es patente un sustancial solapamiento o interrelación conceptual, el trato jurídico dado a estos conceptos dista de estar plenamente identificado o cuando menos armonizado con su significado cinético en los diferentes ámbitos de la Medicina, la Biología e incluso la Ingeniería sanitaria y ambiental. Los elementos diferenciales básicos que surgen al considerar las interrelaciones periciales y forenses entre medioambiente y salud pública son básicamente dos: a) normalmente el conocimiento científico sobre la salud pública esta mucho mas avanzado que en el área medioambiental; y b) la variabilidad e incertidumbre de las reacciones ambientales hacen mucho mas difícil establecer riesgos precisos que en los casos de salud pública.

6.2. Desde una perspectiva jurídico-penal es necesario tomar en consideración que la protección de los derechos fundamentales de la persona, incluida la salud individual y pública, es también el objeto de tutela de casi la totalidad del Código Penal. La protección del medio ambiente, por el contrario, no ha recibido la atención del Derecho Penal hasta épocas muy recientes. Por ello, la eficaz protección del medio ambiente requiere una respuesta penal diferenciada para evitar que la aplicación de los delitos medioambientales se limite a la protección de la salud de las personas. Es decir, la puesta en peligro de la salud pública y/o individual de las personas imputable a una conducta que lesiona el medio ambiente puede agravar el injusto y, en consecuencia, la pena, tal y como se establece en el art. 325.1, último inciso, del Código Penal. En los supuestos en que a la conducta que afecta el medio ambiente le es imputable la lesión o muerte de una o varias personas, la solución pasa por calificar los hechos como concurso ideal de delitos, entre el delito contra el medio ambiente y los delitos de lesiones o/y homicidio.

6.3. En el apartado 6.1. se ha puesto de manifiesto que la vida en este planeta es un fenómeno interrelacionado por el cual los humanos dependen de la flora y la fauna. Además, ha quedado explicitado que la totalidad de la fauna es estrictamente dependiente de la flora, y que el comportamiento y modos de vida humanos inciden de manera muy importante en la Naturaleza en todo su conjunto. También hemos visto que desde el punto de vista científico y médico la salud pública tiene una clara vinculación con la Naturaleza en general y de modo particular con su entorno físico y biológico más inmediato. El comportamiento del hombre y la sociedad induce claros cambios en su entorno físico (agua, aire y suelo). Cuando estos cambios adquieren ciertas dimensiones, el propio entorno físico (o medioambiente en el sentido restrictivo de la palabra) puede afectar negativamente a la salud pública en un sentido amplio. Para explicar con más detalle estas situaciones desarrollamos a continuación dos ejemplos que ilustran lo hasta ahora expuesto. El Caso 1º está basado en diferentes tipos de humos, en que el agente nocivo para la salud pública es un elemento del entorno estrictamente físico, y además vehiculizado al hombre y a los animales a través del entorno físico sin carácter ni naturaleza biológica. Un segundo ejemplo, Caso 2º, basado en la transmisión de agentes patógenos a través de los alimentos, representa una situación totalmente opuesta, en el que se describe un agente biológico, transmitido por un producto biológico en un contexto totalmente vinculado a la fauna.

Caso 1º El humo proveniente de tabaco, los vehículos y las actividades industriales

Se trata de contemplar como el fumar, utilizar los vehículos de combustión y el propio funcionamiento de las actividades industriales que comportan combustiones, generan humos que tienen una serie de componentes comunes de entre los que sólo consideraremos las siguientes:

  1. Anhídrido y monóxido de carbono (CO2 y CO) que afectan negativamente la actividad respiratoria y que a partir de ciertas concentraciones pueden ser letales. Además, estos gases, junto con otros, están directamente implicados en el cambio climático de consecuencias claramente negativas a nivel ambiental, y que ya se están manifestando en el día a día de la sociedad actual;

  2. Partículas sólidas de diversa naturaleza (carbón, alquitranes, metales, etc). Estas partículas producen afecciones respiratorias, faríngeas y oculares, pudiendo llegar a producir cáncer de pulmón a partir de ciertas dosis;

  3. Malos olores que dificultan la respiración y la actividad física, independientemente de que algunas de las sustancias responsables del mal olor puedan ser tóxicas, y, por tanto, tener consecuencias negativas para la salud pública.

Es obvio que la producción de este tipo de humos a los que nos referimos en este caso concreto, está estrechamente vinculada a la actividad del hombre. Por tanto, más allá de constituir intrínsicamente un elemento físico no biológico que se disemina a través del entorno físico e inerte, su génesis es biológica, y por tanto vinculada de algún modo a la ecología y a la Naturaleza en cuanto que el hombre deviene emisor y receptor. Y a su vez ineludiblemente forma parte de la fauna, biota, ecosistema o Naturaleza. Además, no debe olvidarse que la producción de humos también afecta a los animales y plantas y por tanto desde esta perspectiva el vínculo entre entorno físico y seres vivos es innegable. Casos similares a los humos son la contaminación por metales pesados, la lluvia ácida, la eutrofización de mares, lagos y ríos, y un largo etcétera. Estos hechos y otros muchos similares hacen muy difícil, cuando no imposible, establecer una frontera nítida entre medioambiente, ecología y salud pública, tanto a nivel científico como jurídico.

Caso 2º Transmisión de bacterias patógenas a través de los alimentos

Se trata en este segundo caso de contemplar las enfermedades infecciosas, tanto en humanos como en animales, que se transmiten a través del medio ambiente, pero también de individuo a individuo. Deben recordarse en este apartado las estrictas y progresivas leyes y normativas que rigen la calidad y seguridad de los alimentos. En este caso, una bacteria patógena, por ejemplo, contamina un alimento que al ser consumido por las personas o animales, estos últimos adquieren una enfermedad de mayor o menor gravedad. Estamos contemplando un agente típicamente biológico, en este caso una bacteria, aunque el ejemplo puede extenderse a los virus, hongos y protozoos patógenos que también a su vez pueden transmitirse por ingestión de alimentos. La transmisión, al hacerse a través de un alimento o un pienso, implica que el elemento contaminante es inicialmente una planta o un animal, puesto que todos los alimentos y piensos se producen a través de materias primas e ingredientes que tienen su origen en la agricultura, pesca o ganadería. El origen del agente patógeno, tanto en un animal como en el hombre, es el haber consumido un alimento contaminado tanto de origen animal como vegetal, o por haber incorporado el agente patógeno a través del medio externo inerte, aire o agua. Muchas plantas que dan origen a alimentos también se pueden contaminar a través de agentes infecciosos o tóxicos adquiridos a través del entorno físico, aire, agua o suelo. Dado que es obvio que animales, plantas y hombre constituyen parte de la Naturaleza y de los ecosistemas, el establecimiento de una única frontera nítida y precisa que tuviese aplicación universal para el concepto de medioambiente y de ecología, tanto a nivel científico como jurídico, se hace muy difícil.

La existencia de estos casos que ponen de manifiesto la interrelación entre medioambiente, ecología y salud pública no excluye que deban establecerse "fronteras" normativas que posibiliten castigar separadamente las afectaciones del medioambiente, ecología (entendida como protección de la biodiversidad -flora y fauna-) y la salud pública. Ello implica que cuando se afecte, a través de una misma conducta, el medioambiente, la biodiversidad y la salud pública, los hechos se califiquen como concurso de delitos14. Que una misma conducta cree riesgos diversos no impide castigar separadamente esos riesgos, siempre que cada uno de ello merezca protección, como sucede en estos casos.

7. Conclusiones

7.1. En relación con la salud pública, cuando la comunidad científica ha determinado con mayor o menor precisión el riesgo que un determinado producto supone para la sociedad, el siguiente paso es tomar la decisión de que medidas políticas se aplican para proteger en la medida de lo posible de ese riesgo a la población y a la sociedad. Antes de tomar las medidas político-legales que se requieran o correspondan, es totalmente inexcusable decidir si el riesgo cuantificado por los científicos es un riesgo admisible o no por la sociedad afectada. Obviamente esta decisión en cuanto a admisibilidad o no de los riesgos cuantificados científicamente, es una decisión fundamentalmente política y que solo tras haberla tomado, desde la posición de los responsables políticos, el poder legislativo podrá establecer o legislar de acuerdo con la tradición legal actualizada en ese momento histórico. Es obvio por ejemplo, que los países en desarrollo y que padecen los azotes del hambre, estén poco o incluso nada sensibilizados para adoptar medidas legales de prevención de riesgos alimentarios o incluso ambientales, cuando la prioridad inexcusable es asegurar una mínima disponibilidad de alimentos.

7.2. Así mismo, hay que poner de manifiesto que las opiniones científicas son necesarias para establecer criterios políticos de protección ante los riesgos y la subsecuente legislación y por extensión los conocimientos tecnocientíficos aportados a través de las periciales son la regina probatorum en jurisprudencia. Sin embargo, debe decirse también con toda claridad que las opiniones y valoraciones científicas no son condición suficiente para regular los riesgos tanto a nivel legislativo como jurídico. La legitimidad democrática y política no recae sobre los científicos ni sobre las agencias europeas (por ejemplo Agencia Europea del Medio Ambiente, Agencia Europea del Medicamento, Autoridad Europea de Seguridad Alimentaría, Agencia de Productos Químicos, etc.). Únicamente las autoridades legítimamente elegidas pueden tomar estas decisiones y al hacerlo es lógico y justo que lo hagan teniendo en cuenta otras realidades mas allá de las científicas, como son la realidad social, económica y geo-política, que son elemento s fundamentales ha tener en cuanta a la hora de tomar las decisiones políticas y legales.

7.3. Siendo evidente que los términos medioambiente, ecología, ecosistemas y Naturaleza son vocablos equivalentes, desde el punto de vista científico, a pesar de que existen discrepancias entre ciertos sectores y especialistas, a efectos jurídicos se impone la necesidad de precisar y detallar el objeto y el sujeto de la Ley de modo que no haya dudas terminológicas ni conceptuales. En cualquier caso debe asumirse que desde otras perspectivas científicas, sociales y filosóficas pueda haber diferencias de significado y que esas diferencias sean relevantes en otros contextos. Por consiguiente, es necesario precisar en qué casos y supuestos se hace referencia al medioambiente como entorno o medio físico y en cuáles se engloba la totalidad de la Naturaleza -Ecología- y, por tanto, incluye junto al medio externo a todos los seres vivos. En este sentido los capítulos de definiciones y anexos de inventarios y datos cualitativos y cuantitativos contenidos en la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas (22.12.2000. L327/1) por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, es un ejemplo claro y práctico a seguir.

7.4. Dada la frecuencia de uso del término medioambiente en temas de salud pública (ruídos, humo, vapores tóxicos...) quizás debería matizarse que en la jurisprudencia relativa a la salud pública el término medio ambiente sólo puede hacer referencia al entorno físico, debiendo quedar totalmente desprovista de connotaciones ecológicas ni implicar elementos vivos ni de flora, ni de fauna, al modo en que sucede en sociología. En consecuencia, aplicar la normativa relativa al medioambiente exclusivamente en la protección de los recursos naturales -agua, suelo y aire-, es decir, elementos inorgánicos y orgánicos inertes, mientras que la relacionada con la salud pública se limite a los supuestos de afectación de la indemnidad de la salud y vida de las personas. Lo mismo que debe entenderse en la aplicación de la normativa relativa a la protección de la flora y la fauna.

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[1] Catedrático de Microbiología, Departament de Microbiologia, Universitat de Barcelona, Av. Diagonal 645, E-08028 Barcelona. E-mail: jvives@ub.edu

[2] Catedrática de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universitat de Barcelona, Av. Diagonal, 684, 08034-Barcelona. E-mail: mcorcoy@ub.edu

[3] Profesor Titular de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universitat de Barcelona, Av. Diagonal, 684, 08034-Barcelona. E-mail: jnieva@ub.edu

[4] Esta figura, de antigua raigambre doctrinal, y que proviene fundamentalmente del Derecho alemán (el llamado Sachverständiger Zeuge, reconocido en el § 414 ZPO; vid. ROSENBERG, L./SCHWAB, K.H./GOTTWALD, P., Zivilprozessrecht, München 2004, p. 839), está presente actualmente en nuestro proceso jurisdiccional civil en el art. 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no expresamente en el proceso penal, pese a que nada habría de impedir su participación en este último proceso. Los medios de prueba que reconoce expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal no son los únicos que pueden practicarse en el juicio oral, puesto que de lo contrario ni siquiera se podría practicar una prueba tan relevante como la declaración del acusado, que por motivos históricos que ahora no vienen al caso (vid. NIEVA FENOLL, J. El "último" proceso inquisitivo español (el proceso penal de la Novísima Recopilación), Justicia 2006, p. 147), no contiene regulación alguna en dicho cuerpo legal. Por ello, no cabe duda de que un testigo-perito puede declarar perfectamente en el juicio oral, si bien sería conveniente una regulación de esta figura en el proceso penal de manera al menos similar a la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[5] Margalef, R., Ecología. Ediciones Omega, Barcelona 1974, p. 1.

[6] Ibidem, p. 2.

[7] Margalef, R., Planeta azul, planeta verde. Prensa Científica, Barcelona 1992, pág. IIX.

[8] Vid. sobre las anteriores reflexiones Odum, E.P., Fundamentals of Ecology (3ª ed. 1971); Smith, R.L., The Ecology of Man: An Ecosystem Approach (1971); Colinvaux, P.A., Introduction to Ecology (1973); Darnell, R.M., Ecology and Man (1973); Emmel, T.C., An Introduction to Ecology and Population Biology (1973); Sutton, D.B./Harman, N.P., Ecology: Selected Concepts (1973); Watt, K.E.F., Principles of Environmental Science (1973); Worster, D., Nature's Economy (1977); Brewer, R., The Science of Ecology (1988).

[9] Ni en el Diccionario de Lengua española de la Real Academia Española, 22ª ed. como en el Diccionario Panhispánico de Dudas, 1ª ed,, 2005, existe la expresión "Salud pública".

[10] Incluir aquí el bienestar social, en el sentido de la definición de salud propuesta por la OMS creo que excede con mucho el concepto de salud, tanto individual como pública, al menos a los efectos en esta sede pretendidos.

[11] En el mismo sentido que se establecía en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el día 4 de abril de 1997 (RCL 1999, 2638, 2822), que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2000. En este sentido, en su Art. 2. establece como Principios básicos.

  1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.

  2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

  3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

  4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

  5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.

  6. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

  7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida.

[12] Con independencia de la especial problemática que suscitan los delitos de tráficos de drogas, incluidos en el Código Penal entre los delitos contra la salud pública.

[13] Al igual que, como afirma Arroyo Zapatero, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid 1981, con el art. 40,2 CE lo que se refuerza es el "...compromiso de la protección de la salud en el campo de la seguridad en el trabajo...en base a las condiciones de desigualdad material del trabajador asalariado...y del merecimiento, en consecuencia, de una especial y privilegiada protección"

[14] En este sentido, es paradigmática la STEDH 19 de febrero de 1998, Caso Guerra contra Italia, en la que se valoraba la dejación de funciones del Estado italiano ante la lesión de derechos fundamentales de sus ciudadanos como consecuencia de la actividad de una fábrica de fertilizantes.

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