Los terceros

AutorFrancisco J. Garciamartín Alférez
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Internacional Privado
Páginas201-266

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  1. El objeto principal de este capítulo es analizar la posición de los terceros que establecen relaciones contractuales con la sociedad. Bajo esta categoría incluiremos todos aquellos individuos, excepto los trabajadores, que contratan con la sociedad en las condiciones generales del mercado 215.

1. Introducción: lanteamiento del problema
  1. La razón principal que motiva la inclusión de este capítulo es que, junto con el de los accionistas-inversores, el interés de los terceros se suele utilizar como argumento fuerte para defender la superioridad normativa del modelo de sede real 216. El argumento parte de que los socios y los terceros tiePage 202nen intereses contrapuestos: cuanto mayor sea el nivel de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, por ejemplo, mejor para los terceros, ya que tienen mayores garantías, y peor para los socios, ya que su nivel de responsabilidades es mayor. Y vicerversa: una reducción del nivel de responsabilidad de los socios va en perjuicio a los terceros, pero en beneficio de aquéllos. La consecuencia de este planteamiento en el ámbito internacional es inmediata: si se permitiese que la autonomía de la voluntad sea la regla de base en el DISoc, como sucede en el modelo de incorporación, los socios constituirán las sociedad en aquellos Estados cuyos ordenamientos más les favorezcan en relación a los terceros. La libre elección de lex societatis permitiría a los socios satisfacer su interés a costa del de los terceros. El interés de los terceros, por lo tanto, sería limitar esa autonomía. En estas circunstancias, el modelo de sede real limitaría algo esa posibilidad de abuso, desde luego algo más que el modelo de incorporación, ya que obliga a la sociedad a incorporarse en aquel Estado donde tiene su dirección efectiva o su establecimiento principal. Y ese Estado tendría incentivos para ofrecer una protección adecuada a los terceros que contratan con la sociedad en la medida en que a priori es el Estado socialmente más afectado por la actividad de la empresa.

    Ejemplo. Asumiendo que el Derecho de sociedades panameño estableciese unos estándares de responsabilidad de las sociedades (y los socios) por las deudas sociales mucho más bajos que los del Derecho español, aquéllos (los socios) tendrían un incentivo para incorporarse en Panamá Page 203 en perjuicio de los acreedores españoles de esa sociedad. El modelo de sede real previene esto ya que si la sociedad tiene su establecimiento principal en España, queda sujeta al Derecho español y, por lo tanto, los socios responden frente a terceros conforme a los estándares de este Derecho. El Estado español tendría incentivos adecuados para proteger a los terceros, ya que son sus nacionales quienes van a sufrir las consecuencias, mientras que Panamá no tendría esos incentivos ya que los perjudicados no van a ser =mayoritariamente= sus acreedores.

    Este argumento, la tutela de los terceros como límite a la libre elección de la lex societatatis, es el fundamento principal de modelos normativos intermedios como el modelo de "superposición", el modelo de "combinación" o el modelos de "sede real en clave material" (supra cap. I): los terceros siempre pueden invocar la ley del Estado donde la sociedad tiene su sede real en la medida en que les sea más favorable que la ley escogida por los socios.

  2. En este capítulo voy a demostrar el limitado alcance de este argumento: pese a su aparente plausibilidad, al final veremos cómo el sistema que mejor satisface los intereses de terceros es un modelo de incorporación, acompañado de una "conexión especial" (una Sonderanknüpfung en la terminología al uso) que garantice la protección de tráfico. El problema que plantea la posición de los terceros no va a requerir, por consiguiente, una modificación de la tesis provisional alcanzada en el capítulo anterior, i.e., la superioridad del modelo de incorporación.

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    Recurso retórico. Quizás no este de más la retórica para captar la esencia del argumento que aquí se va a emplear. Nadie duda de que quien presta a un "pobre" asume más riesgos que quien presta a un "rico". Ante este riesgo, caben dos alternativa: a) o prohibir que los pobres pidiesen dinero a préstamo, b) o sencillamente, dejar que el prestamista repercuta ese riesgo en el precio del préstamo; la exigencia puede resultar injusta, pero es perfectamente razonable desde el punto de vista del prestamista. Creo que entre ambas alternativas, a nadie se le ocurría optar por la primera. Pues bien, conforme vamos a ver, eso es lo que hace el modelo de sede real. La lógica que subyace al modelo de sede real es la misma que subyace a la prohibición de prestar dinero a los "pobres" como mecanismo para proteger a los terceros que contratan con ellos.

  3. Este capítulo se divide en cinco apartados. En el primero se formula la idea general; esto es, cuáles son los intereses conflictuales genéricos asociados a la posición de los terceros y cuál es la forma adecuada de protegerlos. En el segundo y en el tercero se aplica esa idea general a los dos problema típicos planteados en este ámbito: la capacidad/representación de una sociedad extranjera y su responsabilidad. En el cuarto apartado se analiza la posición de los acreedores extracontractuales. Unas conclusiones parciales ponen fin el capítulo.

2. La posición del tercero y su protección conflictual: idea general

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  1. La idea general que voy a desarrollar en este capítulo es la siguiente: el problema que plantea la posición de los terceros no es la determinación de la lex societatis, sino las condiciones de oponibilidad/inoponibilidad de dicha ley. Por ello, y esta es la consecuencia que me interesa extraer de esa idea, la protección conflictual del interés de terceros no debe realizarse utilizando la conexión principal del DISoc (sede real o incorporación), sino a partir de una "conexión especial" que garantice la inoponibilidad de la lex societatis escogida por los socios cuando vaya contra las expectativas racionales de los terceros. El problema de los terceros, en definitiva, es un problema de protección del tráfico jurídico y como tal debe tratarse.

  2. En este primer apartado voy a explicar esta idea general; en los siguientes voy a aplicarla a los dos problemas típicos que suelen plantearse en las relaciones de la sociedad con terceros: la capacidad/representación social y su responsabilidad.

2.1. La posición del tercero: Su interés y el riesgo de internacionalidad asociado
2.1.1. Planteamiento general: Interés de los terceros
  1. Cuando contratan con una sociedad extranjera, los terceros quedan indirectamente vinculados por su lex societatis. La lex societatis rige no sólo las relaciones internas de la sociedad sino también las relaciones ad extra y determina, por ejemplo, la capacidad y representación sociales, las ga-Page 206rantías en cuanto al capital social (mínimos, desembolsos, régimen de infracapitalización, etc.) o el nivel de responsabilidad de los socios. En esta medida, la decisión unilateral de los socios sobre la lex societatis vincula también a los terceros ajenos a esa decisión.

  2. Ahora bien, el auténtico riesgo de internacionalidad asociado a la posición de los terceros no se deriva del hecho de que la lex societatis sea una ley extranjera, escogida unilateralmente por los socios, y cuyo contenido sea distinto e incluso menos favorable para el tercero que su Derecho nacional. Esto no es un problema para los terceros en la medida en que sus relaciones sean voluntarias y conozcan esa lex societatis. La razón es que, bajo estas condiciones, los terceros se pueden proteger contractualmente: o no contratando (a nadie se le obliga a contratar con sociedades extranjeras) o repercutiendo en el precio el contenido de esa ley 217. En la medida en que la relación es voluntaria, no hay perjuicio para el tercero (volenti non fit injuria). Dicho de forma más expresiva, los terceros pueden contratar en situaciones arriesgadas, pero no lo hacen gratis.

  3. De aquí se puede extraer otra consecuencia. El hecho de que los terceros se puedan proteger contractualmente de la decisión de los socios Page 207 corrige los posibles incentivos oportunistas de éstos: los socios no tienen motivos para escoger la lex societatis en perjuicio de terceros, ya que lo "acabarán pagando" en el contenido del contrato; es decir, acabarán "internalizando" los costes de sus decisiones.

    Ejemplo. En el ejemplo de la sociedad constituida en Panamá, si los socios lo hacen para perjudicar a terceros acabará siendo peor para ellos. Sencillamente, si el régimen de la lex societatis es inferior en cuanto a las garantías hacia terceros...

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