Teorías de los derechos humanos (II): «derechos y garantías» en la obra de Luigi Ferrajoli

AutorGeofredo Angulo López
Cargo del AutorDoctor en derechos fundamentales por la Universidad de Jaén, Andalucía (España)
Páginas217-267

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14. El fundamento de los derechos de Ferrajoli: Análisis del «garantismo jurídico»

El pensamiento del autor italiano, Luigi Ferrajoli, está enfocado al análisis de la naturaleza de los derechos fundamentales y a la problemática relación que existe entre ellos y sus garantías. En estos dos elementos de los derechos, naturaleza y garantía, se encontraría también la principal aportación de este autor a la teoría del derecho. La teoría jurídica de los derechos, que Ferrajoli ha expuesto a lo largo de su obra,378supone una actualización de la discusión sobre los derechos fundamentales y, asimismo, otro importante progreso en la teoría de los Derechos Humanos, de proyección teórica en Latinoamérica también importante como la teoría dualista de Gregorio Peces-Barba, en el intento de elaborar una definición teórica de Derechos Humanos

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que resulte compatible con una orientación práctica de la justicia y del derecho positivo.

Pero, antes de analizar de forma más detenida distintos aspectos importantes de la teoría de los derechos de Ferrajoli, ofreceremos, en primer lugar, una introducción general a los fundamentos teóricos del llamado «garantismo jurídico». Veamos:

a) Garantía y garantismo

La expresión «garantía» es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. El sentido originario del término es, sin embargo, más restringido. Según Ferrajoli:

Por garantía se entiende, en el lenguaje de los civilistas, un tipo de instituto, derivado del derecho romano, dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales. Justamente en relación con estos derechos, se distinguen dos clases de garantías: las garantías reales, como son la prenda y la hipoteca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor un bien —mueble, en el primer caso, inmueble, en el segundo—, con el que resarcirse en caso de incumplimiento y, las garantías personales, como la fianza y el aval, a través de las cuales un tercero se obliga, en caso de incumplimiento de la obligación, a satisfacerla en el lugar del deudor

379.

Ahora bien, la ampliación del significado del término «garantías» y la introducción del neologismo «garantismo», para referirse a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales, son en cambio, relativamente recientes. En este sentido, entiende Ferrajoli por derechos fundamentales:

En oposición a los derechos patrimoniales, como la propiedad y el crédito —que son derechos singulares que adquieren cada individuo con exclusión de los demás—, aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar; ya se trate de derechos negativos, como los derechos

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de libertad, a los que corresponden prohibiciones de lesionar; o de derechos positivos, como los derecho sociales, a los que corresponden obligaciones de prestación por parte de los poderes públicos

380. Esta ampliación del significado de «garantías» se ha producido, según Ferrajoli, en el terreno del derecho penal. Más concretamente, la expresión «garantismo», en su sentido estricto de «garantismo penal», surgió en la cultura jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años setenta del siglo XX, como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que, por aquel entonces, redujeron de diferentes formas y ya de por sí débil sistema de garantías procesales. En este sentido, el garantismo aparece asociado a la tradición clásica del pensamiento liberal y se relaciona con la exigencia, típica de la ilustración jurídica, de la tutela del derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad personales, frente a ese «terrible poder» que es el poder punitivo381.

Por otro lado, a juicio de Ferrajoli, una concepción de este tipo del garantismo resulta extensible, como paradigma de la teoría general del derecho, a todo el campo de los derechos subjetivos, ya sean estos patrimoniales o fundamentales, y a todo el conjunto de poderes, públicos o privados, estatales o internacionales. En definitiva, para Ferrajoli, su concepción de garantismo jurídico es el paradigma del actual Estado constitucional de derecho382.

b) Definición del «garantismo jurídico»

En la primera aproximación general al «garantismo jurídico», Ferrajoli nos da las siguientes notas sobre su definición jurídica y política:

En primer lugar, se trata de una teoría del derecho positivo que entiende el principio de legalidad del derecho como una «garantía» frente al arbitrio del poder: «El principio de legalidad del iuspositivismo representa un postulado jurídico sobre el que descansa la función

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garantista del derecho frente al arbitrio

383. En segundo lugar, el «garantismo jurídico», también nos lo describe Ferrajoli como una teoría jurídica de los derechos fundamentales de los ciudadanos cone-xionado con el análisis del derecho positivo: «El garantismo coincide con esa forma de tutela de los derechos vitales de los ciudadanos que se realiza históricamente a través de su positivación en el marco del Estado de derecho, y no es concebible fuera del horizonte teórico del positivismo jurídico»384.

Por lo tanto, resumiendo las ideas de Ferrajoli; el «garantismo jurídico», es una teoría del derecho positivo que entiende el mismo como una garantía frente al arbitrio del poder y, también, es una teoría del derecho cuyo objetivo es la garantía de los derechos fundamentales de los individuos en el marco del Estado de derecho. Considerando las anteriores apreciaciones, podemos concluir que, la «teoría del garantismo jurídico», pasaría a ser una teoría del derecho que observa todo el derecho positivo desde la perspectiva de las garantías de los derechos fundamentales. Pero, como veremos, la teoría garantista de los derechos fundamentales está plagada también de elementos teóricos utópicos, casi de sesgo iusnaturalista, no obstante su clara adscripción al positivismo jurídico.

c) Los postulados básicos de la «teoría del garantismo jurídico»

Para comprender la teoría garantista de los derechos fundamentales de Ferrajoli, hemos de considerar cuáles son los postulados o elementos básicos con los que Ferrajoli pretende describirnos el derecho positivo posterior a la II Guerra Mundial, es decir, el derecho positivo actual. Estos postulados básicos son:

I) Los derechos fundamentales proclamados en las constituciones son los «elementos utópicos del derecho positivo». En efecto, Ferrajoli considera que las Constituciones del siglo XX, después de la tragedia de la II Guerra Mundial, han optado por proclamar un conjunto de derechos fundamentales de los individuos entendiéndolos como valo-

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res universales e imperecederos de todo derecho positivo. Ferrajoli los considera «elementos utópicos» porque jamás van a poder realizarse en toda sus posibilidades, siempre van a quedar sólo parcialmente realizados por el derecho positivo385.

II) El garantismo jurídico distingue entre, «validez sustancial» y «validez formal o vigencia» de las normas jurídicas positivas. Esta distinción del garantismo es fundamental, pues en ella radica la base de todo el garantismo jurídico. Así, por validez formal o vigencia de una norma, entiende Ferrajoli aquellos requisitos formales que nos permiten determinar si una norma pertenece o no a un ordenamiento jurídico (por ejemplo, si la norma ha sido dada por un órgano competente y mediante el procedimiento válidamente establecido). Mientras que, por validez sustantiva, entiende Ferrajoli a aquellas normas con «validez formal o vigencia», es decir, aquellas normas que sí han pasado el requisito formal de pertenencia a un ordenamiento jurídico, pero que, sin embargo, todavía hay que examinar si se encuentran (o no) en contradicción de contenido con las normas superiores del ordenamiento jurídico. Y, para Ferrajoli, estas normas superiores del ordenamiento jurídico son los derechos fundamentales reconocidos en la constitución386.

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III) El garantismo jurídico considera que todas las «normas vigentes» de cualquier ordenamiento jurídico son «inválidas sustantivamente». En efecto, para Ferrajoli todas las normas de los ordenamientos jurídicos reconocidos como «Estados de Derecho», son fundamental-mente, normas vigentes o normas con validez formal. Pero, de lo que se trata es que dichas normas no pueden nunca desarrollar el contenido pleno de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones, es decir, en lo que Ferrajoli llama los «niveles superiores del ordenamiento jurídico», debido al contenido utópico de los derechos fundamentales. Ferrajoli considera que tales normas vigentes o válidas formalmente son, a la vez, normas sustantivamente inválidas.

La explicación que ofrece Ferrajoli, de la permanente «invalidez sustancial» de las normas de cualquier ordenamiento jurídico, es de carácter estructural. Es decir, el Estado de Derecho ha proclamado en los niveles superiores del ordenamiento jurídico (constitución) un conjunto de derechos fundamentales con contenido utópico y, debido a dicho contenido, jamás podrá realizarlos en su desarrollo legislativo o jurisprudencial. De ahí que las normas de cualquier Estado de Derecho sean permanentemente «inválidas», en su definición sustantiva, pues por muy bien que se legisle siempre habrá una contradicción de contenido (antinomia) entre el contenido utópico de...

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