El carácter de la teoría y de la identificación del Derecho. Respuesta a José Juan Moreso
| Autor | Jiménez Cano, Roberto M. |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 503-523 |
Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto consolider-ingenio 2010, «el tiempo de los derechos» csd2008-00007.
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Antes de comenzar estas páginas, quiero agradecer al profesor josé juan Moreso que haya accedido a elaborar un comentario a mi libro Una metateoría del positivismo jurídico, ofreciéndome así la posibilidad de discutir con él su contenido. Un agradecimiento que quiero extender a la atención que siempre ha prestado a mi trabajo académico, como puso de manifiesto al hacer un hueco en su apretada agenda de rector para formar parte del tribunal que juzgó en su día mi tesis doctoral.
En el libro que aquí se discute se mantiene que el positivismo jurídico excluyente es la versión apropiada de positivismo jurídico (jiménez cano, 271-283). Esta pretensión se sostiene sobre la base de dos argumentos. El primero de ellos radica en aparecer como la única teoría jurídica que satisface los presupuestos metodológicos que persigue el iuspositivismo: describir el derecho en general y no un concreto derecho nacional o particular (jiménez cano, 2008a, 38-40). El segundo, por su parte, defiende su capacidad para soportar una adecuada naturalización metodológica que sirva para reforzar tanto el control racional como los criterios de éxito de la teoría (jiménez cano, 2008a, 137-140).
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el trabajo de josé juan Moreso que antecede a estas líneas critica ambos argumentos y, por ende, la conclusión final que mantengo. Por un lado, pone en duda que el positivismo jurídico pueda ser considerado exclusivamente como una teoría descriptiva del derecho o, al menos, que la labor descriptiva pueda entenderse de la manera en que propongo. Por otro, niega la superioridad del positivismo jurídico excluyente frente al positivismo jurídico incluyente. Y, por último, considera que el naturalismo puede llegar a desacreditar la reflexión filosófica propia de la teoría del derecho.
En los siguientes apartados contestaré estas tres críticas. Así, en el §2 abordaré las razones que me han llevado a dejar fuera del positivismo jurídico a ciertas teorías que reclaman para sí ese rótulo. En el §3 afrontaré los motivos por los cuales considero que los esfuerzos del positivismo incluyente por alcanzar una mejor descripción del derecho son tanto infructuosos como incoherentes con el propio objetivo iuspositivista. El §4 quedará reservado para explicar el qué y el para qué de la naturalización de la teoría del derecho. Para finalizar, en el §5, realizaré algunas conclusiones que pueden extraerse de mis propuestas.
Como se ha señalado más arriba, considero que el positivismo jurídico excluyente es la única versión de positivismo metodológicamente coherente con los objetivos de generalidad y de descripción. En este sentido, he descartado el positivismo ético o normativo como teoría (iuspositivista) capaz de lograr una tarea descriptiva porque su propia configuración metodológica lo impide. Este descarte, a juicio de Moreso, es sorprendente puesto que, como afirma en su comentario, «el positivismo jurídico sea defendible por razones normativas, no hace a la teoría del derecho menos descriptiva». Apoya su argumento tanto en la vinculación que Bobbio traza entre el positivismo metodológico y el valor de la certeza como en la idea según la cual son diferentes estas dos cuestiones: por un lado, la de si el derecho puede ser comprendido en términos valorativamente neutrales y, por otro, la de si el derecho puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales. Señala Moreso que el positivismo ético o normativo necesariamente sólo se pronuncia sobre la segunda cuestión, de modo que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moral.
Como se podrá apreciar, hay varios y muy diferentes temas a tratar. En primer lugar, la clarificación de lo que sea y pretenda el positivismo ético. En segundo lugar, su vinculación con el positivismo metodológico. Y, en tercer y último lugar, los argumentos a favor o en contra para afirmarlo o descartarlo como una auténtica forma de positivismo jurídico.
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conceptualizar el positivismo ético no es sencillo. En ocasiones, parece ser una simple teoría (legalista) de la justicia identificada con lo que Bobbio llama formalismo ético. Esta ética del derecho afirmaría que existe una obligación moral de obedecer todas las leyes válidas (Bobbio, 1954: 105, 1962: 75). En otras, se acerca más a una teoría política que defiende la idea y los valores del estado de derecho (Bobbio, 1961a: 63; scarpelli, 1965: 113 y 166; atria, 2004, 125-126; ruiz Miguel, 2006: 463). Sin duda alguna ambos aspectos están muy relacionados, puesto que la consecución de un auténtico estado de derecho quizá debería llevar a la obediencia moral del derecho de él emanado. Ahora bien, la afirmación de que todo derecho positivo por el mero hecho de ser positivo es justo o sirve para la obtención de ciertos fines o valores deseables (Bobbio, 1961a: 47) es muy diferente de la defensa de un conjunto de valores éticos que el derecho debe realizar. Mientras que la obediencia, en el primer caso, es a todo derecho, en el segundo sólo se debería llevar a cabo en el supuesto de que el derecho satisfaga los valores del estado de derecho. Por este motivo, prefiero denominar «positivismo ideológico» al formalismo ético e «ideología positivista» al positivismo ético o normativo que reclama «un conjunto de postulados éticos que el derecho debe realizar y, por tanto, ya no necesariamente inmanentes a todo derecho» (ruiz Miguel, 2006: 462-463, jiménez cano, 2008a: 86).
Así las cosas, el positivismo ético o normativo no es una teoría descriptivo-explicativa sobre el mejor modo de entender el derecho, sino una teoría de la justicia sobre el ejercicio del poder político que tiene como fin prescribir un determinado modelo de derecho, deter-minar lo que, en cuanto a la forma, debe ser el derecho (campbell, 1996, 1-2, 1998, 303; Hierro, 2002; 287-290; atria, 2004, 131; Marmor, 2006; 690)1. Por esta razón, el positivismo ético es una ideología más que una teoría del derecho2. Será el propio Bobbio el que calificará al positivismo ético de ideología y no de teoría. En efecto, una teoría está formada por un conjunto de juicios de hecho que tienen como función la de informar sobre la realidad. Una ideología, por su parte, es «la expresión de una actitud valorativa que el hombre adopta frente a la realidad y que consiste en un conjunto de juicios de valor sobre ella, que se basan en el sistema de valores de quien los formula y que tienen la pretensión de influir sobre dicha realidad». Bobbio, no obstante, reconoce que aunque el proyecto del iuspositi-
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vismo es estudiar el derecho tal y como es, manteniendo una posición neutral ante la realidad jurídica, no ha podido desarrollar fielmente dicho proyecto puesto que también ha entrañado una pretensión sobre cómo debe ser el derecho (Bobbio, 1961b, 227)3. Ahora bien, que el positivismo jurídico decimonónico estuviera cargado de ideología (jiménez cano, 2008a, 33-37) y hubiera una vinculación histó-rica entre la práctica del positivismo metodológico y la defensa de cierto valores, entre ellos los de la certeza jurídica, sencillamente quiere decir que tal conexión es, en efecto, histórica pero no lógica, necesaria o esencial (Bobbio, 1961a, 48-49; 1961b, 238).
La formulación y defensa de una ideología, desde luego, no hace a la teoría del derecho menos descriptiva; sencillamente reafirma que si el positivismo jurídico pretende ser una teoría del derecho (y abogo para que lo sea) -y no una ideología o una filosofía política- no puede entenderse como positivismo ético. Tampoco hace menos descriptivo al positivismo jurídico el sostenerlo por razones normativas o éticas (Hierro, 2002, 298-299). Pero una cosa es el carácter de la teoría y otro los argumentos en defensa de la misma. Creo que el control racional y los criterios de éxito para determinar qué teoría es explicativamente mejor o más correcta deben radicar en razones científicas o evidencias sensibles y no en argumentos políticos o morales (Bix, 2007, 4-5), mas eso no quita para que cuanto más correcta sea la teoría, descriptivamente hablando, mejor sirva para fundamentar la crítica moral o política. Insistir en que una cosa es describir y otra prescribir, al igual que reiterar que una cosa es el derecho que es y otra el derecho que debe ser «nos será útil para orillar estos dos peligros: el peligro de que el derecho y su autoridad puedan disolverse en la concepción que tiene el hombre del derecho que debe ser, y el peligro de que el derecho vigente pueda reemplazar a la moral como criterio final de conducta y escapar así a la crítica» (Hart, 1958, 10). Tener clara esta dicotomía evitará «perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica éticopolítica» (Bobbio, 1961a, 64). Por estas razones, una teoría descriptiva puede ser defendida sobre la base de argumentos explicativos, pero también valorativos sin que el uso de juicios con este último carácter haga menos descriptiva a la teoría misma.
Estas apreciaciones son las que me llevaron a calificar tanto al iuspositivismo crítico de Luigi Ferrajoli como al positivismo corregido de Gregorio Peces-Barba de ideologías (jiménez cano, 2008a, 85) o, si se
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prefiere, de filosofías políticas, pero no de teorías positivistas incluyentes del derecho, como considera Moreso en su comentario. Es...
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