Teoría general de la preferencia
| Autor | Jose M° Garrido |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia Profesor Titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Vigo |
| Páginas | 1769-1863 |
Page 1769
La tutela del credito comprende un variado grupo de instituciones juridicas que el Derecho ha desarrollado para proveer a la proteccion de los acreedores. De entre ellas, existen algunas cuya funcion es la de proteger al acreedor frente al incumplimiento del deudor (ejecucion forzosa) o frente a las maniobras fraudulentas de este (acción revocatoria). Sin embargo, existe un importante nfcleo de instituciones que no busca proteger al acreedor del comportamiento del deudor, sino de la concurrencia de otros acreedores, circunstancia esta que puede llegar a constituir uno de los riesgos mas agudos para la efectividad del derecho de credito. Existe, por tanto, una parte sustancial del Derecho de la tutela del credito que pudieramos definir como tutela «concursal» o «conflic-Page 1770tual» del credito 1: en efecto, en las situaciones en las que varios acreedores concurren en un procedimiento ejecutivo, el Derecho utiliza tecnicas para proteger a estos frente al riesgo de impago, que aqui se produce como consecuencia de la existencia de otros creditos que pueden absorber el producto de la venta de los bienes del deudor. Este es uno de los problemas centrales del Derecho de la tutela del credito, el establecimiento de diversas instituciones juridicas que protejan a determinados creditos frente a otros en la ejecución del patrimonio del deudor. Como es bien conocido, el problema es tanto mas agudo cuanto mas grave es la insuficiencia del patrimonio del deudor y mayor sea el numero de acreedores que concurran a la ejecución. Por ello, es en los procedimientos concursales donde los conflictos entre acreedores adquieren mayor importancia y complejidad.
El jurista que se aproxima al Derecho de la tutela del credito, tal y como ha sido definida, es preso de un senumiento mezcla de confusión, de perplejidad, de indignación, incluso. Tal senumiento no es sino el producto de la dificultad y de la falta de sistematicidad de este abigarrado compartimento del Ordenamiento juridico, que relaciona, enlaza y hace entrechocar areas tan diversas como el Derecho del trabajo, el Derecho tributario, el Derecho mercantil o el Derecho de familia. La naturaleza eminentemente conflictiva del Derecho de la tutela del credito, en la medida en que uno de sus objetivos principales es el de resolver conflictos entre acreedores, explica la existencia de heterogeneos compartimentos normativos afectados por sus soluciones, y la dificultad, y al mismo tiempo necesidad, de encontrar soluciones unitarias a problemas que influyen sobre la ordenación del credito en su conjunto.
El estado del Derecho de la tutela del credito se condensa en la palabra confusión. Tras siglos de transíormaciones, los conceptos jurídicos que permitieron la edificación de un desarrollado orden económico han ido sufriendo las acometidas de las leyes, de los hechos y hasta del propio olvido. El estado de confusión se encuentra generalizado, ya que dificilmente se hallara un pais en el que los problemas de tutela pre-ferenciai del crddito no sean extraordinariamente graves y complejos. No obstante, es bien cierto que el Derecho espaflol se distingue, desafortunadamente, por una cadtica situación en esta materia. En efecto, no es exagerado afirmar que las instituciones de la tutela del credito del Derecho espanol se encuentran gravemente maltrechas, en un estado dePage 1771 extrema confusion, profundo desorden e importante merma de su eficacia. Extrema confusion, porque existe un grave desconocimiento respecto del verdadero significado de los conceptos fundamentales del Derecho de la tutela del credito, que aparecen mezclados y superpuestos entre sí. Profundo desorden, porque la falta de sistematicidad, producto de la acumulacion historica de creditos con preferencia, ha terminado por formar un extrano mosaico de creditos, de muy dudosa racionalidad. Y merma de su eficacia, puesto que la propia acumulacion de creditos con preferencia, unida al estado de la regulacion de los procedimientos concursales, ha degenerado en una creciente ineficacia de las tecnicas de proteccion del credito.
El Derecho espanol es, por las razones esbozadas, uno de los que sufre con mayor gravedad la falta de un regimen de tutela del credito coherente o, cuando menos, comprensible. Conviene, en justa consecuencia, fundar el estudio de las tecnicas de tutela del credito en la revision de los conceptos fundamentales, para despues analizar la funcion que sirven en el campo de la tutela del credito los dos grandes principios informadores de esta, el principio de preferencia y el principio de proporcionalidad. Solo asi, una vez descritos los fundamentos teoricos de este amplio campo normativo, podra hallarse una explicacion historica a la evoiucion de la tutela del credito, y el interprete, pertrechado de un debil y tenue «kilo de Ariadna», podra abrirse paso en este intrincado laberinto que, a fuerza de continuas superposiciones y cambios de politica legislativa, se ha degradado hasta el punto de perder su propia logica.
La razon profunda de este insatisíactorio estado de cosas se encuentra en el abuso del principio de preferencia, al que el legislador ha recurrido para dar pretendida satisíaccion a los mas variados intereses, representados a su vez por los mas dispares grupos sociales y economicos, hasta el punto de que el legislador ha socavado algunos de los mas importantes fundamentos del sistema crediticio. La proliferacion de creditos preferentes, tipicos y atipicos, pone de manifiesto la hipertrofia del principio de preferencia, y la correspondiente decadencia del principio de proporcionalidad, y se traduce en una complicada graduacion que mezcla creditos de todo tipo y condicion, cuya asimilacion requiere un dificil y agotador esíuerzo del jurista. Este estado de cosas es, si cabe, aun mas preocupante dentro de los procedimientos concursales. La ausencia de un analisis que relacione los aspectos aparentemente procesales y sustantivos de la tutela del credito en la quiebra y en la suspension de pagos es un perfecto ejemplo de lo que se comienza a conocer como oproblemas de vestigialización», es decir, aquellos problemas creados o agravados por la falta de investigacion de un area que ha quedado artificialmente dividida entre dos o mas disciplinas2. Ciertamente,Page 1772 existen trabajos muy meritorios y validos sobre ciertos creditos privilegiados en particular, pero la literatura juridica adolece de una alarmante carencia de trabajos que examinen el sistema de tutela del credito, o, quiza, la falta de sistema del Derecho espanol de la tutela del credito. En el ambito de la tutela del credito, las aproximaciones generales son necesarias, porque los defectos y cualidades se perciben y se predican del sistema en su conjunto, mucho mas que de las causas de preferencia individualmente consideradas. Así pues, es preciso moverse en una vertiginosa encrucijada de Derecho sustantivo y procesal, en la interseccion de areas normativas dispersas y dispares, para estar en condiciones de formular un juicio sobre la totalidad del sistema, mas ally de las meras intuiciones. No obstante, esta aproximacion metodológica tiene la desventaja de la considerable amplitud del campo de investigación, aunque, como suele suceder, la utilidad del trabajo esta directamente relacionada con la dificultad del mismo
La gravedad de la situacion del Derecho de la tutela del credito que se ha descrito fundamenta, como tantas veces se ha afirmado, la opción a favor de una amplia reforma legal. Por esta razon, el analisis deberia desembocar, necesariamente, en una revision de las reformas emprendidas en los Ordenamientos juridicos mas importantes y en la formulacion de sugerencias para el futuro. Para llegar a ese punto, sin embargo, es necesario primero aclarar los conceptos fundamentales y forjar las herramientas de analisis que permitan diseccionar la flora y fauna del sistema de causas de preferencia. Y posteriormente, habra de comprobarse que las causas de preferencia establecidas por el Derecho sirven funciones definidas, que no son simplemente un estorbo para el pensamiento del jurista y el discurrir de la economia. Por ultimo, han de revisarse los procesos históricos que han provocado la perdida de funcionalidad y sentido de las causas de preferencia, y las profundas transíormaciones historicas que ha tenido que sobrevivir el Derecho de la tutela del credito. No basta por ello con senalar la confusion, blandiendo ejemplos y situaciones que indiquen el maltrecho estado del sistema crediticio. Es bien conocido de todos que tal «sistema» roza el absurdo, pues ha perdido gran...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba