Teoría funcional-económica de la responsabilidad por daños
| Autor | Oscar Fernández Márquez |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho en 1991 y Doctor por la Universidad de Oviedo en 2001 |
| Páginas | 49-107 |
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II. Teoría funcional-económica
de la responsabilidad por daños
. D --
Frente a la teoría clásica –formal, principialista– de
la responsabilidad por daños, que concibe ésta ante todo
como un sistema (un dominio separado y autónomo) de
exigencias o principios normativos expresados a través de
conceptos (“reparación integral el daño”, “causalidad”,
“culpabilidad”, “responsabilidad objetiva”) decantados por
la llamada dogmática jurídica y que juegan resolviendo con-
flictos de irrogación de perjuicios mediante operaciones de
adjudicación o aplicación jurisdiccional (en el contexto, por
ejemplo, de la jurisprudencia de conceptos o de la teoría de la
subsunción normativa), las modernas teorías de la responsa-
bilidad incorporan también elementos consecuencialistas o
funcionales, buscando que en la solución de los conflictos
de daños no se tengan en cuenta exclusivamente argumen-
tos dogmático-conceptuales (las razones “formales” de los
principios o reglas nominales que consagran las leyes) sino
también argumentos funcional-teleológicos (las razones
“materiales” de los fines sociales de la norma o los efectos
que produce de hecho su aplicación en la comunidad de
referencia). El sistema de responsabilidad por daños no es
concebido exclusivamente en términos de legalidad o justi-
cia, sino también en términos de utilidad o eficiencia social,
es decir, de su capacidad para dar con soluciones adecuadas
para el interés comunitario y de las personas (después de
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Óscar Fernández Márquez
todo, ¿no son la legalidad o la justicia, vistas como ius positi-
vum, verdaderos sublimados de lo que interesa a la comunidad
política en la que las mismas operan?), circunstancia que,
por cierto, explicaría la relativa pérdida de protagonismo
de las soluciones estrictamente jurisdiccionales, en benefi-
cio de otras negociadas o arbitrales, en el contexto de estas
teorías de la responsabilidad.
La introducción del consecuencialismo-funcionalismo
(frente al principialismo-dogmatismo) como clave de las
nuevas teorías de la responsabilidad puede hacerse y se
ha hecho de dos maneras –y con repercusiones también–
claramente distintas. Cabe una primera versión del funcio-
nalismo en la que los fines permanecen subordinados a las
normas (los principios), que nunca resultan sacrificadas
en aras de aquellos. Acontece así cuando la argumenta-
ción funcional simplemente se utiliza para buscar la mejor
manera de conseguir o hacer efectivo el principio que la
norma proclama (o para evitar una consecuencia prohi-
bida), entendiendo por mejor manera aquella que resulta
más eficiente, es decir, la que mejor hace posible la conse-
cución del mandato de la norma a menor coste o con me-
nor padecimiento para otros principios o reglas del siste-
ma (es el llamado enfoque positivo o descriptivo del análisis
funcional del derecho). Pero cabe también una segunda
versión, más extrema, en la que los principios (las normas)
quedan subordinados a los fines (extranormativos), hasta
el punto incluso de claudicar ante éstos. Sucede así cuan-
do el análisis funcional lleva a considerar los principios o
las normas, o en general las exigencias del ordenamiento
jurídico, no como fines en sí mismos sino como meras ma-
nifestaciones –epifenómenos, cristalizaciones, formaliza-
ciones– de instituciones sociales subyacentes que habrían
mostrado su utilidad para solucionar los conflictos de da-
ños, instituciones que estarían vivas y ejercitándose aun in-
conscientemente en la comunidad y cuyo descubrimiento,
precisamente mediante operaciones de análisis funcional
o consecuencialista, podría determinar en algunos casos
aun la desactivación de los mandatos formalizados como
principios o normas, más pura apariencia de normas que
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Derecho de daños y responsabilidad vicaria del empleador
verdadero derecho (es el llamado enfoque normativo del
análisis funcional del derecho) 75.
Debe tenerse muy presente que la versión fuerte del
análisis funcional de la responsabilidad por daños, en cuan-
to lleva a considerar los principios o en general los manda-
tos jurídicos como manifestaciones superficiales, en ocasio-
nes meras apariencias o figuraciones sin correspondencia
estricta con la realidad de los mecanismos que solucionan
o con los que deben solucionarse efectivamente los inter-
cambios sociales que se producen en las situaciones de da-
ños, no sólo permite una interpretación más allá de la ley
(praeter legem), o incluso contra la ley (contra legem), sino que
desborda o rebasa eo ipso las categorías del conocimiento
jurídico tal y como las mismas han quedado determinadas
desde una perspectiva formal-positivista en los últimos dos-
cientos años. En efecto, si lo que el analista debe hacer es
descubrir la institución o la razón social subyacente que me-
jor explica una regla de imputación de responsabilidad, ne-
cesariamente por medio de categorías ajenas a los saberes
jurídicos (económicas, sociológicas, psicológicas), para dar
prioridad a la institución o razón así descubierta sobre lo
que expresamente establecen las normas jurídicas (según
quedaría determinado utilizando los métodos esencialmen-
te interpretativos típicos de los saberes jurídicos), es eviden-
te que las coordenadas en las que se estará operando enton-
ces no serán ya las del positivismo o el formalismo jurídico sino
las del realismo o el sociologismo jurídico. 76
Sin incurrir en este exceso, manteniéndonos en el ho-
rizonte formal-positivista del análisis del derecho –aunque
solo sea porque es el que de hecho ha asumido nuestra
75 Vid. D. M. PAPAYANNIS, “El enfoque económico del derecho de
daños. Una crítica a las tesis normativas y positivas del análisis económico
del derecho”, diegomartin.papayannis@upf.edu, pp. 1 y 2; C. MARTÍNEZ,
“Maximización de la riqueza y asignación de derechos en Richard Posner”,
Persona y Derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de
Derechos Humanos, 60 (2009), (http://dadun.unav.edu/handle/10171
/17551), pp. 323 y ss.
76 Sobre las repercusiones metodológicas del análisis funcional o eco-
nómico del derecho, vid. P. CHIASSONI, El Análisis Económico del Derecho.
Orígenes y métodos del Law & Economics en los EE.UU. (traducción de F. Morales
Luna), Palestra Editores, Lima, 2013, pp. 9 y ss.
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