Tentativa y otros sistemas de anticipación punitiva frente a la organización terrorista
| Autor | Gilberto Santa Rita Tamés |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 633-666 |
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El Derecho como sistema integral, cerrado y congruente en ocasiones es tachado de ser excesivamente formalista y alejarse de los verdaderos problemas que político-criminalmente nutren de contenido a los fenómenos delictivos. Compaginar dogmática con política criminal ha sido uno de los más frecuentes plan-teamientos que la ciencia penal ha discutido. Para muestra piénsese en el puente que sugiere Silva Sánchez como necesario para enlazar dogmática con política criminal, o en los esfuerzos de Roxin que propone una dogmática orientada hacia fines de política criminal. Sin embargo, aparentemente algunas figuras como la tentativa no tienen mucho eco en la doctrina en cuanto a sus implicaciones político criminales, cuando en realidad, estas son de considerable importancia. Ello a la luz de la propuesta que aquí se sugiere de explorar la tentativa desde el prisma del adelantamiento de la barrera de protección y sus efectos comunicativos al interior del sistema social. En este contexto, se abre una ventana para la reflexión sobre el vínculo que existe entre la tentativa y la conformación de la organización criminal. La tentativa como adelantamiento es un interesante problema político criminal.
Desde otra perspectiva, la de las víctimas, atender a estadios anticipados en determinados contextos de la ciencia penal puede ayudar a proteger de mejor manera aquellos grupos que son especialmente vulnerables.
En el combate a las modernas formas de terrorismo organizado, en Amé-rica Latina, se ha acuñado un término que describe a todas las personas que han sido asesinadas o lesionadas en el combate a tales focos de peligro y que se les ha denominado víctimas colaterales2123. Dicha denominación implica el anonimato del
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sujeto pasivo y la impunidad de los responsables. Puede afirmarse que las víctimas colaterales son como un hoyo negro donde una vez adentro no se sabe nada.
El ofendido como protagonista del drama que se desata en el combate al terrorismo organizado, lleva a reflexionar sobre la necesidad de otorgar una mayor protección a estos en aras de minimizar los «daños colaterales» que el combate entre el Estado y los grupos delincuenciales va generando. Por ello, desde la dogmática y sus figuras no hay que olvidar a las víctimas y en el caso de la tentativa existe una importante oportunidad para reflexionar sobre la importancia de la figura como un modelo de adelantamiento que puede llegar a servir para prevenir y proteger a aquellos en que se encuentran en el centro del conflicto. De esta forma a través del cambio de paradigma que implica asumir el Derecho penal del enemigo como una realidad presente, actual, y evidente, es interesante estudiar si la tentativa, como figura, puede tener cabida en los delitos de organización.
Existe una importante relación entre la responsabilidad penal tanto de autores como de otros intervinientes en la configuración de la organización terrorista y las llamadas formas imperfectas de realización. Es por ello que se ha optado por incluir tales cuestiones en el presente capítulo. La importancia de la temática que se abordará es esencial para comprender en qué momento las intervenciones tanto del autor como de los demás implicados comienzan a tener relevancia jurídica.
Se partirá de la moderna concepción de la tentativa como una forma de anticipación punitiva y de ahí se aterrizará la cuestión en su relación directa con la conformación del sistema organización terrorista. Estos planteamientos ya han sido esbozados en otros capítulos.
La doctrina se ha encargado de dividir la temática del delito intentado en dos grandes rubros que clasifican al fenómeno como una extensión de la tipicidad de tal suerte que la tentativa es un tema de «defecto» en la ejecución del injusto, o como un sistema distinto al de la consumación, es decir, separado2124.
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Para Polaino-Orts, tanto el delito consumado como la tentativa constituyen un mismo nivel de imputación2125. En esta tónica, cuando se piensa en la consumación en cuanto a la conformación en un delito de organización puede llegar a pensarse que ambos caminos doctrinales son correctos. En el primer caso debido a que los intervinientes en la configuración delictiva intentada tenían todas las intenciones de crear un injusto organizativo, ello por el simple coste en cuanto a riesgo que implica toda la preparación de un injusto de sistema. Sin embargo, desde la otra perspectiva, también es cierto que por la propia y especial naturaleza del injusto organizativo, forma parte de una constelación de casos que requieren un tratamiento diferenciado en el plano del delito intentado. Ello debido a que implica la creación de una nueva estructura jurídica, autónoma, con especiales características en el plano sistémico, además de formar parte de la los modelos delictivos pertenecientes al Derecho penal del enemigo.
Como se ha expuesto en este trabajo, el adelantamiento de la barrera de protección no es una herramienta exclusiva del Derecho penal del enemigo, como expresión político criminal de combate a especiales formas de desestabilización, sino que también la dogmática clásica el Derecho penal se ha visto en la necesidad de adelantarse con respecto a la lesión de los bienes y valores esenciales para la sociedad.
El castigo del delito intentado mas no consumado es una forma de anticipación de la punibilidad que además, requiere ser delimitado correctamente2126.
Las anticipaciones en el Derecho penal implican, también, la asunción de un riesgo por parte del Estado, mismo que deberá actuar en estos ámbitos, con la máxima diligencia y con el empleo mínimo de estas técnicas. Sólo a «cuenta gotas» deberán emplearse tales técnicas ya sea en la parte especial (delitos de estatus o de organización) como en las figuras dogmáticas tradicionales como la tentativa pertenecientes a la parte general.
La tentativa como figura jurídica implica un reconocimiento de la peligrosidad que generan determinados comportamientos para la sociedad2127. Por
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ello sólo mediante el despliegue adelantado de la comunicación estatal es posible disminuir el potencial lesivo ante la comisión de determinados delitos. La gran interrogante consiste en determinar si en delitos de organización tales como la conformación de la organización terrorista cabe la posibilidad de una tentativa. El tema implica que se estaría en presencia de un adelantamiento del adelantamiento2128. La doble aceleración significa ir más allá de los contornos organizativos del sistema en su nivel más primitivo, es decir, en actos demasiado lejanos frente a la conformación.
Tratándose de delito intentado, se requiere forzosamente mirar hacia el futuro de la expresión de sentido que se proyecta. Con un ejemplo que viene muy bien a nuestra disertación, Jakobs considera que «(a)demás, el autor, mediante su comportamiento, puede revelar una futura arrogación de organización (ejemplo: Un grupo terrorista reparte octavillas en las que hace propaganda de sus fines o bien amenaza con la eliminación física de un miembro del Gobierno»)2129. La cuestión se centrará en qué comportamientos tienen esa propiedad de reflejar una futura conformación organizativa. Ello es el quid del tema sobre la posibilidad de un delito intentado a la luz de la organización terrorista.
En un ejemplo, la reunión física de varios sujetos que al entrar en una tienda compran determinadas substancias para preparar explosivos, ¿ello implica un comportamiento que tiene el potencial de reflejar la posible comisión futura de delitos y entonces justifica, por lo menos, el inicio de una investigación policial encubierta?, cuesta trabajo admitir dicha posibilidad en un Estado de libertades.
Jakobs estima que la cuestión requiere ser debatida pero que sería justificable el tránsito de ciudadano a enemigo en especiales casos como en el de la conformación de la organización terrorista gracias a las manifestaciones realizadas desde la esfera de lo interno, sin que con ello se justifique una actitud desmedida en el uso de tales mecanismos2130. De esta manera, el profesor alemán estira el contenido objetivo de la tentativa al considerar que en el caso de la organización terrorista es viable relajar los extremos usuales que rigen al delito intentado, por la especial peligrosidad que implican dichas acciones y la necesidad, evidente, de
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detenerlas. Polaino-Orts, entiende que la tentativa no es, en modo alguno, una medida de naturaleza excepcional a pesar de representar un claro adelantamiento ante situaciones especiales de peligro2131.
La tentativa en resumen, ha de ser aceptada como una forma de anticipación. De esta manera el Derecho penal ha de ser visualizado desde el prisma normativo que se viene defendiendo a lo largo del presente trabajo.
En ese sentido, Polaino Navarrete, estima que la tentativa como la consumación son expresiones comunicativamente relevantes socialmente2132. De esta manera pasa a un segundo plano la cuestión sobre la dependencia entre lo intentado y lo consumado para complementarse desde un punto de vista normativo. Para Jakobs, tentativa y consumación representan un ataque a la validez de la norma que demuestra que el sujeto no se orienta por la misma2133. Así se desecha la posibilidad de que la tentativa implique a su vez un intento de vulneración de la vigencia de la norma, para configurase como una infracción a dicha vigencia en sí misma. En otras palabras, intentar, también implica una negación comunicativa de la sociedad.
La problemática de la tentativa...
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