Tensiones entre el proceso de especificación de los derechos humanos y el principio de igualdad respecto a los derechos de las mujeres en el marco internacional

AutorVíctor M. Merino Sancho
CargoUniversitat Rovira i Virgili
Páginas327-363

Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Consolider Ingenio CSD 2008-00007 El tiempo de los derechos. Una primera versión del mismo se presentó bajo el formato de comunicación en las XXIII Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política "Las claves de la Filosofía del Derecho en el Siglo XXI", celebradas en Jaén los días 7 y 8 de abril de 2011.

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1. El marco de referencia del proceso de especificación

El proceso de especificación se infiere de los acercamientos epistemológicos de los derechos humanos, y, con objeto de examinar su vigencia, en este trabajo se discute la versión sugerida por Bobbio y Peces-Barba. Ambos autores sostienen que los derechos atraviesan una serie de procesos que evidencian su historicidad. Se trata de los procesos de positivación, generalización, internacionalización y especificación1. De dicho carácter se desprende

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su evolución, representada con las imágenes de tensión y lucha propuestas por Bobbio2. Estos rasgos se predican no sólo de los derechos, sino también de los procesos entendidos en su conjunto. Existe una cierta relación de continuidad entre ellos y cada uno halla su razón y se significa en complementariedad con el resto. Además, cada uno se identifica con un determinado hecho histórico que, a su vez, incide en el fenómeno jurídico. De este modo se construye la historia de los derechos y los hechos referidos se corresponden con: la aparición de los primeros catálogos de derechos, incluidos en constituciones o declaraciones fruto de las revoluciones liberales del siglo XVIII; la juridificación de los derechos económicos, sociales y culturales, y la afirmación de la titularidad universal de los derechos; la génesis de Naciones Unidas y los principales textos convencionales de derechos humanos; y, finalmente, la aprobación de las convenciones sectoriales de derechos3.

El proceso de especificación se acredita, por tanto, con las convenciones aprobadas en Naciones Unidas cuyo objeto es la prohibición y eliminación de situaciones de discriminación específicas. Dichos textos son la Convención para la eliminación de la discriminación racial (en adelante, CEDR), la Convención para la erradicación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (conocida por su acrónimo en inglés, CEDAW) o más recientemente la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante, CDPD). De forma general puede decirse que este proceso sugiere la concreción o especificación de los derechos humanos. De un lado, y en relación con la titularidad de los derechos, se admite que aparecen nuevos sujetos como las personas con discapacidad. De otro, se afirma el surgimiento de nuevas materias, nuevos contenidos, ejemplificados en el derecho a la paz o al medio ambiente. En este último caso, se habla incluso de la aparición de una tercera generación de derechos o derechos de solidaridad4.

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Una segunda duda que permanece, en relación con la titularidad, es si debe entenderse como un nuevo proceso o si se trata de una cláusula que completa o cierra el proceso de generalización5. Las Convenciones anterior-mente mencionadas hacen referencia a colectivos sociales caracterizados por hallarse en situaciones de discriminación. Esto es, grupos cuyos miembros no pueden acceder a los derechos por ocupar posiciones de desigualdad en las relaciones sociales con los miembros del grupo mayoritario. Esta última posición reitera su condición de titulares de derechos, y mantiene la universalidad del sujeto general y abstracto. A consecuencia de ello, se recurre a la prohibición de discriminación como mecanismo jurídico que ponga fin a dicha situación. La cual se entiende como equiparación y diferenciación en el marco de la igualdad formal. A mi parecer, en este sentido se define la discriminación en la CEDR, la CEDAW o la CDPD6.

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Bobbio y Peces Barba aportan una interpretación ampliamente respaldada por la doctrina7. Ambos sostienen que este proceso singulariza el sujeto abstracto, motivando la adopción de mecanismos específicos que asegure el acceso efectivo a los derechos de aquellos cuyas experiencias eran excluidas de facto, a pesar de ser formalmente titulares. Siendo así, la universalidad de los derechos, construida sobre un sujeto general y abstracto, no se rechaza sino que se alega insuficiente para algunos supuestos8. Con mayor razón cuando la concreción agrega rasgos al sujeto, esto es, precisa los caracteres que comparten unos deter-minados sujetos y no otros, y que son tomados en consideración para identificar al sujeto de derechos9. A partir de los anteriores y en relación con este sujeto, se crean respuestas jurídicas encaminadas a la protección de los derechos.

La noción de sujeto universal, amparada en las ideas de libertad e igualdad natural de los seres humanos, reproduce el tercer modelo de tratamiento jurídico de la igualdad y las diferencias de Ferrajoli10. En él, el sujeto abstracto se sitúa como plataforma de universalidad o referente neutro. Sin embargo, comparte unos determinados rasgos o características, que inicial-

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mente se consideraron neutros pero que no lo eran en realidad. Por ello, el resto de miembros de la sociedad debe alcanzar su posición, o sus experiencias deben asemejarse a las del grupo mayoritario, para acceder a los derechos. Si esto es así, las insuficiencias de este estadio, por cuanto significa -la persistencia de obstáculos para el disfrute de los derechos- y por su articulación en el ámbito de los derechos humanos exigen la deconstrucción del sujeto de derechos. Se constata que este modelo, representado en la inclusión del principio de no discriminación en los tratados de derechos, no es suficiente para garantizar la protección efectiva de los derechos de determinados colectivos. Con objeto de colmar ese vacío se sugiere el referido proceso de especificación, que en relación con este propósito, entiendo, debe acercarse al cuarto modelo jurídico de la igualdad y la diferencia planteado por Ferrajoli; la igualdad en derechos. En él, la igualdad es prescriptiva y se respetan las diferencias de todos los seres humanos. Debemos evaluar ahora si se produce el paso entre estos estadios con la CEDAW en relación con los derechos de las mujeres, objetivo esencial de este trabajo.

2. Una primera aproximación a la vinculación entre el proceso de especificación y los derechos de las mujeres

En un primer acercamiento a este proceso, Bobbio sostiene la existencia de derechos adscritos a sujetos diferenciados, mientras que Peces-Barba se refiere a una protección o garantía específica para superar situaciones de desigualdad, resultado de relaciones sociales de poder previas al fenómeno

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jurídico. Estas situaciones, entienden ambos, dificultan el ejercicio y goce de los derechos humanos, que se afirman universales al menos en su titularidad. Aunque la diferencia entre ambas posturas es mínima, abogar por el reconocimiento explícito de derechos a sujetos diferenciados11o garantías específicas para situaciones de colectivos sociales, acentuando la situación de discriminación por causas estructurales, requiere de un criterio para evaluar los mecanismos de protección de los derechos o las garantías. A mi parecer, los mecanismos que se sugieran deben adecuarse a la situación social en la que de hecho se encuentran los sujetos para conseguir el propósito por el que se crean; la protección efectiva de los derechos de los que son titulares12. Por esta razón se requiere de medidas que aspiren y alcancen la igualdad material, en tanto que cabe "remover" los obstáculos que impiden el goce efectivo de los derechos, según la terminología constitucional y que

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permita esa igualdad en derechos. Y para ello, insisto, debe atenderse al sustrato social y estructural de la desigualdad.

Los derechos de las mujeres, o las medidas que tienden a la eliminación de las discriminaciones por razón de género, se han identificado por parte de la doctrina como el paradigma del proceso de especificación13. Se debe entonces dotar de contenido la locución "derechos de las mujeres" o las medidas que se articulen en el segundo caso. Asimismo cabe advertir que recurrir a las estructuras de género implica algo más que distinguir entre hombres y mujeres como sujetos sexuados, dado que el género es una dimensión social que conforma nuestras identidades, nuestras relaciones y también nuestras experiencias de los derechos. En otras palabras, el género, por tanto, es uno de los criterios sobre los que se construye el sujeto de derechos. El sujeto pretendidamente neutro sí tenía género y era masculino; de ahí que se configurasen los derechos y se protegiesen determinados bienes jurídicos y no otros. Piénsese en la separación entre las esferas pública y privada, sobrestimando la primera, o la existencia de la violencia contra las mujeres basada en el género y la ausencia de su prohibición en los ordenamientos hasta recientemente. En este contexto, la CEDAW se concibe como el paradigma del surgimiento de nuevos derechos. En otras palabras, el comienzo de la articulación del proceso de especificación.

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Las garantías...

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