Tema 101: La tutela y guarda de menores por las entidades públicas

AutorJosé Miguel Espinosa Infante
Cargo del AutorOficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas483-505

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1. - La tutela y guarda de menores por las entidades públicas

• son mecanismos jurídicos de PROTECCIÓN DE LOS MENORES DESVALIDOS, que dictan a los poderes públicos un modo de actuar cuando fallan en su cometido las personas que tienen a su cargo el cuidado de los menores según las reglas generales sobre patria potestad y tutela

- Dichos mecanismos, nacidos con la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre, fueron reformados y diversificados por la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección del Menor, intentando responder a la diversidad de situaciones de desprotección en las que puede encontrarse el menor

- Hoy, además, debe atenderse a las disposiciones de las Comunidades Autónomas, dado que a éstas se les atribuyen competencias en materia de protección de menores

* Así, cabe citar: La Ley 12/2.001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia, de Aragón; la Ley 3/1.997, de 9 de junio, de la familia, la infancia y la adolescencia, de Galicia; el Decreto Foral 90/1.986, de 25 de marzo, sobre régimen de las adopciones, acogimiento familiar y atención a menores, de Navarra; los arts. 164 a 166 del Código de Familia, aprobado por Ley 9/1.998, de 15 de julio, y la Ley 37/1.991, de 30 de diciembre, sobre Medidas de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción, y la Ley 8/1.995, de 27 de julio, de Atención y Protección de los Niños y los Adolescentes, de Cataluña

• Por lo que hace a la normativa estatal contenida en el Código civil, por un lado, están las situaciones de RIESGO, que se definen por la existencia de un perjuicio para el desarrollo personal o social del menor, que, sin em-Page 484bargo, no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar

- En estos casos, según el art. 17 de la Ley del Menor, los poderes públicos realizan un seguimiento de la evolución del menor en la familia, para garantizar sus derechos y disminuir los factores de dificultad

• Por otro lado están las situaciones de DESAMPARO y MERA GUARDA, donde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia, asumiendo los poderes públicos su tutela y guarda. Estas situaciones vienen reguladas por los arts. 172 y 174 Cc.

• Según el art. 172:

- “1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá

adoptar las medidas de protección necesarias para la guarda

poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal

y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas

» Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada

* Pero parece, según un sector doctrinal, que la atribución de esta tutela ex lege a la entidad pública no significa prescindir de toda la normativa de la patria potestad y de la tutela ordinaria del Código civil. Es decir: 1.º Si el menor en situación de desamparo está sujeto a patria potestad, la conducta de los padres será causa de privación de la misma, lo que deberá ser declarado por el Juez (art. 170), tras lo cual aquél pasará a estar sometido a tutela según las normas ordinarias (art. 222.1º), y sólo para el caso de que la tutela no pudiera constituirse, regirá esa tutela ope legis de la entidad pública (art. 239.2º). 2.º Si el menor en cuestión está sometido a tutela y fuera el tutor quien incumpliese o cumpliese inadecuadamente sus deberes de protección, entonces procede su remoción y el nombramiento de un nuevo tutor (arts. 247 a 250). La tutela ope legis de la entidad pública vendrá así a ser residual, como en el caso anterior, sólo para el caso de que no pudiese hacerse el nuevo nombramiento (art. 239.2º)

* Sin embargo, justamente la urgencia con la que se intenta subvenir a las situaciones de desamparo de los menores, que lleva consigo que la tutela ope legis sea una tutela automática, en el sentido de que no necesita formaPage 485especial de constitución, parece contradecir lo anterior. En particular, no se exige a la autoridad judicial, ni se le encomienda, que proceda al nombramiento de la entidad pública como tutora. Aunque sí, como actuación mínima, será exigible a la Entidad una resolución administrativa que produzca la tutela, que será procedente notificar al Ministerio Fiscal así como a los titulares de la patria potestad o de la tutela, informándoles de su derecho a acudir a la vía judicial. Por tanto, el control judicial se produciría con posterioridad, sin que parezca exigirse un control judicial previo que obligue a la entidad pública a solicitar del Juez que previamente declare el desamparo y, por ende, que proceda a la privación de la patria potestad o a la remoción de la tutela. Es también esto lo que parece ocurrir en la práctica, no siendo infrecuente que un asistente social, por razones inherentes a su propia profesión, proponga, y el órgano administrativo acuerde, una orden conducente a privar a unos padres de su hijo y ser confiado en acogimiento a una familia o ingresado en una institución, utilizando, si a ello se llegara, a la propia fuerza pública en tal empeño confiscador. La doctrina mayoritaria, no obstante, critica fuertemente esta manera de actuar, y postula firmemente la necesaria intervención judicial previa en la declaración de la situación de desamparo

- Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material

- La asunción de la tutela por la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria

No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él”

- “2. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario

- La entrega de la guarda se hará constar por escrito, dejando constancia

de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo

así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración

» Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal

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- Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda”

- “3. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial

El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública

El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor”

- “4. Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona”

- “5. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda, aquél o persona interesada podrá solicitar la remoción de ésta”

- “6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la Ley serán recurribles ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa”

• Por su parte, según el art. 174:

- “1. Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta Sección

- 2. A tal fin, la entidad pública

le dará noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores

y le remitirá copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución, variación y cesación de las tutelas, guardas y acogimientos

Igualmente le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor

- El Fiscal

habrá de comprobar, al menos semestralmente, la situación del menor

y promoverá ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias

- 3. La vigilancia del Ministerio Fiscal no eximirá a la Entidad pública

de su responsabilidad para con el menor

ni de su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe”

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2. - En cuanto al acogimiento

• con esta figura se trata de que los menores privados temporalmente de un ambiente familiar idóneo, que se encuentran bajo la tutela o guarda de la Entidad pública, puedan ser encomendados por ésta a un entorno en el que puedan recuperar dicho ambiente

• El acogimiento, cuyas clases, familiar y residencial, ya distingue el art. 172, se regula en los arts. 173 y 173 bis. Según el primero:

- “1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la misma e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral

- Este acogimiento se podrá ejercer

por la persona o personas que sustituyan al núcleo familiar del menor

o por responsable del hogar funcional

- 2. El acogimiento se formalizará por escrito, con el...

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