Tema 43. Elementos comunes y privativos

AutorJosé Miguel Espinosa Infante
Cargo del AutorOficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas375-412

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1. - La coexistencia de elementos comunes y privativos

es precisamente lo que CARACTERIZA a la propiedad horizontal, pues conforme a los arts. 396 Cc y 3 LPh, en este régimen corresponde al dueño de cada piso o local (según se examina con detalle en el tema 42):

→ Por un lado, el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente

→ Y por otro, de modo inherente, la copropiedad, junto con los demás dueños de pisos o locales, de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, necesarios para el adecuado uso y disfrute de aquellos espacios privativos

Esta yuxtaposición de propiedad singular y copropiedad es un reflejo de la existencia de elementos comunes y privativos, cuyo

2. - Régimen jurídico

es el siguiente: Los ELEMENTOS COMUNES son aquellos elementos materiales o jurídicos del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, necesarios o útiles para que los propietarios puedan usar adecuadamente de sus departamentos privativos

El art. 396, enumera como tales, a modo ejemplificativo:

* pues es criterio jurisprudencial que tal enumeración no tiene carácter de “numerus clausus”, sino que estamos ante una enumeración “adPage 376 exemplum”, no de “ius cogens” sino de “ius dispositivum”, de modo que ni todos los elementos y servicios que se describen han de ser ineludiblemente comunes, ni tampoco se excluye que pueda extenderse dicho carácter a otros elementos o servicios que no figuren en el precepto (SSTS 17 junio 1.988 y 23 mayo 1.984, por todas)

→ Suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas

→ Elementos estructurales

* “entre ellos, los pilares, vigas, forjados y muros de carga”

→ Fachadas

* “con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores”

→ Portal, escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios y pozos

→ Recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías u otros servicios e instalaciones comunes

→ Instalaciones, conducciones y canalizaciones

* “para el desagüe y el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo”

→ Y las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles

Dentro de los elementos comunes, se distinguen dos clases [diferenciación que recoge en particular la Res. DGRN 1 septiembre 1.981]:

♦ Por un lado están los elementos comunes esenciales o por naturaleza:

→ Son aquellos que por ley física son de inclusión imperativa en la copropiedad, estando excluída su negociabilidad separada

* Como dice, por toda la jurisprudencia, la STS 31 enero 1.985, son aquellas partes del edificio “que por la propia naturaleza de las cosas tienen que ser necesariamente comunes a los distintos propietarios de los pisos o locales” –suelo, cimentaciones, muros o escaleras, por ej.

→ Se caracterizan, así, por su indivisibilidad y su inseparabilidad, pues:

■ Según el art. 4, primer inciso LPh.: “La acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley”

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■ Según el art. 3, párr. últ.: “Cada propietario puede disponer libremente de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad”

■ Y según el art. 396, párr. 2º Cc.: “Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable”

♦ Por otro lado están los elementos comunes accidentales o por destino: Son aquellos que, sin ser ello necesario por ley física, se adscriben al servicio y utilidad común de los partícipes, siendo posible su negociabilidad separada

→ Se caracterizan, así, por su divisibilidad y su separabilidad, aunque requiriéndose para ello acuerdo de los propietarios, con la mayoría legalmente prevista según el caso, por suponer una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal

* Como dice, por todas, la STS 31 enero 1.985, son aquellos elementos respecto de los cuales lo mismo puede predicarse su condición de comunes como atribuírseles la condición de privativos –las terrazas o los patios interiores para dar luz y ventilación a la parte interna del edificio, por ej.

→ Se trata entonces de desafectar un elemento común de su originaria servidumbre de destino, lo que no puede llevarse a cabo, lógicamente, respecto de los elementos comunes esenciales. Esta desafectación y disposición de elementos comunes constituye una laguna de la ley llenada por las Res. DGRN 5 mayo 1.970 y 15 junio 1.973

■ La pionera Res. 5 mayo 1.970 admitió como válido el acuerdo de la Junta de Propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, por el que se desafectaba la portería, que pasaba a constituir finca independiente con su cuota en el condominio sobre los elementos comunes –y con la consiguiente alteración de las cuotas restantes–, y la posterior venta de dicha vivienda efectuada por el Presidente de la Comunidad en representación de ésta

* La Dirección entendió que la naturaleza del acto es la de una enajenación de un elemento común que se desafecta previamente con tal finalidad, llevándose a cabo la pertinente redistribución de cuotas, sin pasar dicho elemento en ningún momento intermedio a la categoría de local privativo titularidad de la Comunidad de Propietarios –puesto que ésta carece de personalidad jurídica–, por lo que son aplicables las normas sobre modificación del título constitutivo y funcionamiento de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, de tal modo que la competencia paraPage 378 efectuarlo corresponde a la Junta y, en su nombre y en cumplimiento del oportuno acuerdo, al Presidente

* La Res. 15 junio 1.976 reitera la misma doctrina para un mismo caso de desafectación y venta de la portería

* La STS 6 junio 1.979 enuncia acertadamente idéntica doctrina: “A diferencia de los elementos comunes que por razón de su propia esencia o naturaleza no pueden en ningún supuesto dejar de serlo, como acontece con el solar y las cimentaciones, otros son susceptibles de transformarse en partes privativas y convertirse en departamentos independientes, siempre que la decisión comunitaria manifestada con la inexcusable unanimidad acuerde su desafectación de modo definitivo, alterando el título constitutivo y separando el elemento o dependencia de que se trata de su adscripción o destino originario atribuyéndolo con exclusividad a uno de los dueños, según así lo autoriza el principio de autonomía de la voluntad proclamada en el art. 1.255 Cc aplicable a la materia, como se desprende del último párrafo del art. 396 Cc y lo tiene declarado la jurisprudencia ... cuando la desaparición de esa cualidad común se produce por consentimiento de todos los copropietarios conforme a lo prevenido en los arts. 5, último párrafo, 11 y 16, regla primera LPH”.

* La Res. DGRN 1 septiembre 1.981, respecto a la posibilidad de transformación de elemento común en privativo y a la inversa, declaraba, recogiendo tal doctrina: “... Dentro de esa copropiedad inseparable se encuentran unos elementos esenciales que constituyen el soporte de la propiedad individual del piso o local, y otros que cumplen una finalidad comunitaria al estar al servicio de todos los propietarios individuales en su aprovechamiento y utilización, y estos últimos debido precisamente a este carácter contingente o mudable de su destino pueden –a través del correspondiente acto de especial desafectación- dejar de formar parte de esta copropiedad, de la misma manera que en sentido inverso cualquier elemento privativo puede ser transformado en elemento común, mediante el obligado acto de afectación, y tanto en uno como en otro caso se trata de una rectificación del título constitutivo de propiedad que exigirá el acuerdo unánime de la Junta de propietarios conforme al art. 16 de la Ley.- En los supuestos de transformación de un elemento privativo en común –v.gr. piso al servicio individual de su propietario en vivienda para el portero de la comunidad- la rectificación del título constitutivo habrá de conllevar además la redistribución de cuotas entre el número de copropietarios, que habrá disminuido en una unidad al incluir la vivienda entre los elementos comunes, y sin que pueda figurar como finca independiente dentro del total edificio sin cuota de participación alguna, y a nombre de un órgano como es la junta de propietarios a la que nuestra Ley no ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente de la de los miembros que la integran...”

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* En Ress. posteriores, la DGRN ha ido perfilando su doctrina en el aspecto concreto de la legitimación para llevar a cabo la desafectación y venta del elemento común. Así, en Ress. 4 marzo 2.004, 12 diciembre 2.002, 23 mayo 2.001..., establece que en materia de propiedad horizontal, debe distinguirse entre: a) Los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan...

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