Tema 53. El derecho de superficie

AutorJosé Miguel Espinosa Infante
Cargo del AutorOficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas619-647

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1. - El derecho de superficie

PUEDE DEFINIRSE según la doctrina actual, y reuniendo además las notas que proporcionan los únicos cuerpos legislativos que actualmente lo definen, a saber, la Compilación Navarra (leyes 427 y ss.) y la Ley Catalana 22/2.001, de 31 de diciembre, sobre regulación de los Derechos de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria (arts. 1 al 5), como:

→ el derecho real limitado recayente sobre una finca ajena

→ que atribuye temporalmente a su titular –llamado superficiario– la facultad de edificar, en su variedad urbana, o plantar, en su variedad rústica

→ haciéndose dueño de la edificación o plantación mientras esté vigente el derecho, por mantenerse durante este tiempo la separación entre la propiedad de lo que se construye o planta y la del suelo en que se efectúa la construcción o plantación

* y pudiendo tal derecho referirse también, en su caso, a una edificación subterrránea

Así, el derecho de superficie SE CARACTERIZA:

♦ En primer lugar, por llevar consigo una derogación convencional del derecho de accesión

→ dado que el propietario del suelo no hace suyo lo que en él se edifica o planta

♦ Se caracteriza también por su temporalidad

→ lo que es lógico puesto que, de ser perpetuo, el derecho de superficie inutilizaría económicamente la propiedad del suelo

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♦ Se caracteriza también por dar lugar a la denominada propiedad superficiaria, que comporta para el superficiario todas las facultades típicas del dominio

→ sin perjuicio de lo cual, esta propiedad se resuelve al término de vigencia del derecho, momento en el cual el dueño del suelo sí hace suyo lo que se halle construido o plantado en su predio

♦ Finalmente, se caracteriza porque, en la figura concurren:

→ El derecho de propiedad del suelo ostentado por el propietario inicial que concede el derecho de superficie

→ El derecho de superficie propiamente dicho, que otorga al superficiario la facultad de disponer del vuelo de una finca ajena para construir o plantar

→ Y el derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado, que corresponde al superficiario que edificó o plantó usando su derecho de superficie

En cuanto a su FUNDAMENTO:

♦ Es de reseñar cómo la superficie fue originariamente utilizada en Roma por el Estado como respuesta a la superpoblación, permitiendo a los particulares, de modo gratuito o a cambio de precio, construir y habitar sobre terrenos de dominio público, sin que estos terrenos perdiesen su condición

♦ Además, precisamente por su carácter temporal, el derecho de superficie es útil para construcciones que nacen ya con una duración prefijada

En cuanto a su NATURALEZA JURÍDICA, en la actualidad se coincide mayoritariamente en que se trata de un derecho real limitado, de goce, en cosa ajena, con sustantividad propia

→ aunque algunos autores lo han configurado como un gravamen sobre la propiedad o supuesto de dominio dividido

En cuanto a sus ELEMENTOS PERSONALES:

♦ Intervienen como sujetos:

→ Por una parte, el concedente del derecho de superficie, que deberá ser propietario de la finca y gozar de la capacidad necesaria para disponer de bienes inmuebles

* Este concedente, como dueño del suelo, en una primera fase verá su propiedad gravada por el derecho a edificar por parte del superficiario, y en una segunda fase, una vez erigida la edificación, habrá de respetar la aparición de una propiedad separada

* En torno a esta figura se plantean algunas cuestiones: 1.ª) Se debate, en los supuestos de cotitularidad sobre el suelo, si el derecho de superficie puede concederse a uno de los condueños, pues en tal caso concurriría enPage 621 él la doble condición de condueño del solar y superficiario. Navarro Viñuales considera que puede existir un interés jurídico protegible en este superficiario que prevalezca sobre la posible confusión parcial de derechos. 2.ª) También se plantea si es posible constituir en régimen de propiedad horizontal el edificio construido por el superficiario. En principio, parece que ha de responderse negativamente, ya que la propiedad horizontal incluye el suelo, elemento común esencial a ese tipo de propiedad. Sin embargo, la ley 432 Comp. Navarra solventa el problema estableciendo que “el régimen de propiedad horizontal de un edificio construido por el superficiario no se extiende al suelo”. 3.ª) El usufructuario no parece que pueda constituir por sí solo un derecho como el de superficie, que desemboca en una propiedad separada. Ni siquiera el usufruc tuario que tuviera la facultad de construir (admitida por Navarro Viñuales pese a la regla “salva rerum substantia”), puesto que el usufructuario, sobre el edificio que edifica, sigue teniendo un mero derecho de goce, pero no una propiedad temporal. 4.ª) Si el concedente del derecho de superficie es una Administración pública, supuesto hoy usual, debe cumplimentar el procedimiento previsto para tal fin en las leyes administrativas (generalmente, el concurso)

→ Por otra parte está el superficiario, que precisará la capacidad para adquirir derechos

♦ Pero además, deberá recabarse, también, el consentimiento

→ del eventual usufructuario o arrendatario que exista sobre la finca

→ y en su caso, el de quien pueda ser titular activo de una servidumbre que impida edificar mínimamente o que lo impida a más altura de la permitida por dicha servidumbre

En cuanto a los ELEMENTOS REALES:

♦ En primer lugar está el suelo, o la finca sobre la que recae el derecho

→ aceptándose comúnmente que el derecho se extiende al solar y al volumen edificable

→ pero también, en la medida necesaria para posibilitar la construcción, al subsuelo, como propugna la ley 430 Comp. Navarra, conforme a la cual el derecho de superficie debe extenderse a aquella parte del subsuelo que normalmente se precisa para el aprovechamiento de la superficie a los efectos de cimientos, desagües, ventilación y demás necesidades propias del edificio según su naturaleza

* Atendiendo a la clasificación urbanística del suelo, podrá constituirse derecho de superficie sobre suelo urbano con arreglo a su aprovecha-Page 622miento urbanístico reconocido, sobre suelo urbanizable a la espera de que éste reúna los requisitos para ser edificado, y sobre suelo rústico sólo cuando la construcción tenga por finalidad edificaciones permitidas en dicho suelo por la legislación urbanística. Atendiendo a la titularidad del suelo, no hay problema alguna en la constitución del derecho de superficie sobre suelo privado, pero, en cuanto al suelo público, si bien no tampoco lo hay sobre suelo de titularidad patrimonial (sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos administrativos correspondientes), sí existe sobre suelo demanial, que al no ser disponible sólo permitirá, salvo desafección, constituir sobre él no un derecho de superficie sino una concesión administrativa (por ej., para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo bajo el terreno correspondiente a una plaza pública municipal)

♦ Y en una fase posterior, el otro elemento real interviniente es, precisamente, la construcción en la que aquel derecho puede materializarse, esto es:

→ una edificación de nueva construcción sobre o bajo el suelo ajeno, o incluso, según la doctrina dominante (Presa de la Cuesta, Benavides del Rey, Laso Martínez) sobre un edificio ya existente

→ y también en una finca ya edificada, cuando el propietario, reservándose la propiedad del suelo, enajena la propiedad de la construcción configurándola como propiedad superficiaria

En cuanto a los ELEMENTOS FORMALES, el derecho de superficie:

♦ Se constituye usualmente por negocio jurídico contractual

♦ pero también es posible mediante donación o testamento

→ Se rechaza, sin embargo, como modo constitutivo, la usucapión, pues el principio de accesión impide que, partiendo de la mera posesión pueda surgir una propiedad superficiaria separada

♦ En cuanto al debate sobre la exigencia de la escritura pública y el valor declarativo o constitutivo de la inscripción registral, lo veremos más adelante, al tratar la regulación hipotecaria y urbanística del derecho de superficie

En cuanto a CONTENIDO del derecho, nos remitimos a lo que veremos posteriormente al examinar las regulaciones hipotecaria y urbanística del derecho de superficie, pues es precisamente en aquéllas donde encontramos algunas normas al respecto

Precisamente en materia de REGULACIÓN del derecho de superficie, es de destacar como punto problemático el de los escasos pero dispares textos legislativos que se le dedican:

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→ En el Código civil

→ El Reglamento Hipotecario

→ Las legislaciones forales

→ La legislación urbanística

→ Y en determinadas normas legales sobre la propiedad rústica

♦ A este respecto, el debate doctrinal más importante versa acerca de la configuración unitaria o dual del derecho de superficie en nuestro Derecho común, habida cuenta de la duplicidad normativa existente. La razón es que

→ por un lado, se puede construir la figura sobre la base de los principios generales en materia de derechos reales y el reconocimiento expreso de tal derecho en el Código civil (que, aunque no lo regula, contempla su existencia en el art. 1.655)

→ mientras que, por otro, existe una regulación sistemática del derecho de superficie en una norma urbanística, el TRSL 1.992, que es la única regulación global del derecho de superficie en nuestro Derecho positivo (normas forales aparte)

♦ La que parece doctrina mayoritaria defiende la existencia de dos modalidades del derecho de superficie, y también la jurisprudencia más actual: así, la STS 26 noviembre 2.002 comparte la tesis de que el derecho de...

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