Técnicas caseras de inseminación en Argentina: cómo resolver la filiación
| Autor | Natalia de la Torre |
| Cargo | Abogada (UBA), Profesora de Filosofía (UBA). Docente de Familia y Sucesiones (UBA) |
| Páginas | 323-344 |
Técnicas caseras de inseminación en Argentina: cómo resolver la fi liación 323
RJUAM, n.º 35, 2017-I, pp. 323-344ISSN: 1575-720-X
TÉCNICAS CASERAS DE INSEMINACIÓN EN ARGENTINA:
CÓMO RESOLVER LA FILIACIÓN*
HOMEMADE INSEMINATION TECHNIQUES IN ARGENTINA: HOW TO
RESOLVE FILIATION
N T**
Resumen: La legislación argentina solo regula las Técnicas de Reproducción medicamente
asistidas. La Ley 26.862 y el decreto reglamentario 956/2013, cuyo objeto es garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida, se refi eren únicamente a las
técnicas médicamente asistidas. En esta línea, el Código Civil y Comercial, vigente desde el 1 de
agosto de 2015, al establecer las reglas generales relativas a la determinación de la fi liación de
los niños/as nacidos/as por el uso de las técnicas de reproducción humana, instaura como tercera
causa fuente fi lial la llamada voluntad procreacional que debe ser recabada por los centros de salud
interviniente en el consentimiento previo, libre e informado. De esta forma, si bien las técnicas
caseras no están prohibidas, en caso de acudir a su uso y ante falta de un consentimiento que las
sustente, serían, en principio, resueltas por las reglas de la fi liación biológica.
Palabras claves: técnicas caseras de inseminación, normativa argentina, consentimiento previa-
mente informado, confl ictos fi liatorios.
Abstract: Argentine legislation only regulates medically assisted reproductive techniques. Law
26.862 and the regulatory decree 956/2013, whose purpose is to guarantee the integral access to
the procedures and techniques of assisted reproduction refer only to medically assisted techniques.
In this line, the Civil and Commercial Code/Act, in force since August 1, 2015, when establishing
the general rules regarding the determination of the children born by the use of human reproduc-
tion techniques, establishes as the third source font cause the so-called procreational will which
must be collected by the participating health centers in the prior, free and informed consent.
Thus, although domestic techniques are not prohibited, in case of going to use them and the lack
of a consent to support them, would be, in principle, resolved by the rules of biological fi liation.
Key words: home insemination techniques, Argentinian legislation, prior informed consent,
fi liatory confl icts.
* Fecha de recepción: 23 de abril de 2017.
Fecha de aceptación: 16 de mayo de 2017.
** Abogada (UBA), Profesora de Filosofí a (UBA). Docente de Familia y Sucesiones (UBA). Docente de
Familia y Sucesiones, Universidad Nacional de la Pampa. Miembro del Proyecto de Investigación «Realidad y
legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en el Código Civil y Comercial de la Nación». Correo electrónico: delatorre.natalia@gmail.com.
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S: I. PALABRAS INTRODUCTORIAS; II. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
EN CASO DE USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA;
1. Consideraciones previas; 2. La Antesala del Código Civil y Comercial de la Nación: la
incidencia del llamado «matrimonio igualitario» en la determinación de la fi liación; 3. La
legislación vigente en Argentina en materia de TRHA: La Ley 26.862 y el Código Civil y
Comercial de la Nación; 4. Las técnicas de inseminación casera a la luz de la normativa vi-
gente en la Argentina, A. Las TIC en parejas de mujeres, B. Las TIC en mujeres sin pareja; 5.
Primera casuística en la Argentina: las TIC y la triple fi liación; III. BREVES PALABRAS DE
CIERRE; IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. PALABRAS INTRODUCTORIAS
El presente ensayo pretende abordar un fenómeno no muy frecuente en la Argenti-
na1, pero muy difundido y debatido en España2, las Técnicas de Inseminación Casera (en
adelante, TIC), es decir, aquellas que se realizan en la intimidad del hogar, sin mediación
o asistencia médica, en contraposición a lo que ocurre en las Técnicas de Reproducción
Medicamente asistida (en adelante, TRHA).
Las TIC son una especie dentro del género «inseminación artifi cial», no considerado
dentro de la clasifi cación de tecnologías reproductivas más avanzadas3, y caracterizado por
1 En Argentina, particularmente en la Ciudad de Buenos Aires, existen pocos Bancos de Semen que
ofrecen a las usuarias la inseminación casera. De la compulsa realizada en las páginas web de los laboratorios
y/o bancos, solo en un caso esta práctica de inseminación casera está anunciada y «promocionada», no
estableciéndose, para su acceso, restricciones derivadas del estado civil, orientación sexual o nacionalidad.
No obstante, si bien se brinda información sobre esta posibilidad de práctica casera, el mismo banco que
ofrece esta alternativa la desaconseja, haciendo notar que es preferible que el tratamiento tenga lugar
bajo la supervisión de un médico ya que el resultado de una inseminación artifi cial puede verse afectado
por varios factores: el diagnóstico, la elección del momento y la estimulación hormonal, entre otros. Por
lo general, la efi cacia del tratamiento por ciclo es mayor a la de la inseminación en casa si es realizado
por un médico especialista en medicina reproductiva. Disponible en
adicionales/#inseminacion-en-casa>. [Consultado el 23/04/17].
2 Ver, entre otros, «El boom de la inseminación casera». Disponible en
/2016/01/03/5687c9d2ca474110268b45cb.html>; «Semen por mensajero: la inseminación artifi cial en casa».
Disponible en .lavanguardia.com/vida/20161204/412327908382/semen-inseminacion-artifi cial-
casera-sin-fi ltros.html>. [Consultados el 23/04/17].
3 El Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), revisado y preparado por
el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización
Mundial de la Salud (OMS), aparta de la defi nición de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) a la
inseminación artifi cial: «todos los tra tamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de
ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto
incluye, pero no está limitado solo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia
intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones,
la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no
incluye inseminación asistida (inseminación artifi cial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante”.
Remitiendo su inclusión a la defi nición de Reproducción médicamente asistida (RMA): “reproducción lograda
a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación,
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la colocación del gameto masculino –esperma– en el tracto genital de la mujer. A diferencia
de la inseminación intrauterina o cervical4 que requiere de asistencia médica y, muchas ve-
ces, de medicación hormonal, en las TIC la muestra de semen –con ayuda de una jeringa– se
introduce en la vagina de la persona de modo similar a lo que ocurre en una relación sexual.
De esta manera, las TIC se distinguen de las inseminaciones médicamente asistidas por
las siguientes características: a) la ausencia de intermediación médica, b) la posibilidad de que
se realice la inseminación en la intimidad y con ello, se preserve el ámbito privado y la libertad
reproductiva, c) a diferencia de lo que sucede respecto de otros métodos reproductivos, las
personas que acuden a las TIC no tienen problemas en su sistema reproductivo que las inca-
paciten para lograr un embarazo, sino que por razones sociales o estructurales deben recurrir a
un donante de gametos: mujeres sin pareja y mujeres en pareja con otra mujer5, los casos más
usuales y d) a diferencia de las TRHA, en principio, el consentimiento informado, luce ausente.
En este marco, dentro de las múltiples artistas asociadas al uso de las TIC, todas in-
teresantes para el análisis desde una perspectiva socio jurídica –por nombrar algunas, las
razones de las usuarias/os para acudir a este método6; el control de los bancos de esperma,
si exigen o no la fi rma de consentimientos para retirar las muestras de semen; la compati-
bilidad o incompatibilidad de las TIC con los distintos sistema de donación (anonimato,
no anonimato o anonimato relativo7) existentes en el mundo; los problemas que pueden
técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del
esposo/pareja o un donante». Disponible en tions/infertility/
art_terminology2/es/>. [Consultado el 23/04/17].
4 La que se utiliza con más frecuencia es la inseminación intrauterina, es decir, la reposición de
espermatozoides capacitados, dentro de la cavidad uterina: «es una maniobra ambulatoria que implica un
cuidadoso manejo de los espermatozoides, tanto de su procesamiento (con técnicas de mejoramiento, como
Swim Up o Percoll), como de los tiempos y de la conservación, para lograr la máxima efi cacia. (…) Está
indicada como tratamiento del factor cervical, factor coital, impotencia, disfunciones sexuales masculinas leves,
ESCA; inseminación con esperma de banco, y en las alteraciones leves y moderadas de espermatozoides».
(LANCUBA, S., Las 101 Respuestas sobre fertilidad, 1.ª ed., Buenos Aires (Editing), 2006, p. 94).
5 Para profundizar sobre la realidad de estos dos grupos -mujeres sin pareja y mujeres en parejas de igual
sexo- se recomienda compulsar: HERRERA, M.; DE LA TORRE, N. y SCARDINO, M., «Indagaciones Socio
Jurídicas sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida al Campo Legislativo. La Experiencia Argentina»,
Oñati Socio-legal Series [online], vol. 7, núm. 1, pp. 97-124. Disponible en
article/viewFile/794/973> [Consultado el 23/04/17].
6 En palabras de PERALTA «las que más han recurrido a la forma casera son lesbianas que sienten que recuperan
parte del control sobre el proceso y sobre sus cuerpos que sería enajenado al hacerlo con intervención médica o
que quieren evitar o minimizar las interacciones con el sistema médico debido a los malos tratos motivados por
lesbofobia que siguen siendo frecuentes». PERALTA, M.L., «Lxs Niñxs en las Familias Gltb: un Panorama de la
situación actual», Revista: Niños, Menores e Infancias, núm. 10, 2015. Disponible en
bitstream/handle/10915/51090/Documento_completo.pdf-PDFA.pdf?sequence=1> [Consultado el 23/04/17].
7 El Código Civil y Comercial Argentino establece un sistema que en doctrina ha sido denominado de
«Anonimato Relativo» o «Posición Intermedia». Como dijéramos en otra oportunidad, «El legislador ha
asumido un posicionamiento ecléctico entre dos polos opuestos: el anonimato absoluto y el levantamiento
total del anonimato. De esta manera, se ha preocupado por el “contenido de la información” afi rmando que “a
petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse
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surgir cuando las muestras proceden de países distintos al de destino, juez aplicable y ley
competente conforme las reglas del derecho internacional privado; el régimen aplicable en
materia de daños o responsabilidad civil en caso de nacimiento de un niño/a con una grave
enfermedad producto del uso de esa muestra, etc.–, pondremos el foco de nuestra indagación
en la problemática relativa a la determinación de la fi liación de los niños/as nacidos por
técnicas caseras en el contexto legislativo argentino.
El recorte, lejos de ser arbitrario, se sustenta en tres razones: a) la imposibilidad de
desarrollar cada una de las aristas referenciadas en el espacio concedido –no más de 15.000
palabras– (no solo el tiempo es tirano), b) la procedencia de quien suscribe y el mayor cono-
cimiento de la legislación argentina, y c) el interés particular de establecer la determinación
de la fi liación en casos de TIC, teniendo en cuenta que la legislación vigente en Argentina
(Ley 26.862 del año 2013, Decreto Reglamentario 956/20138 y el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, vigente desde el 1 de agosto de 2015)9 y la proyectada (Proyecto de Ley
Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ingresado el 1 de marzo de 2017
en la Cámara de Diputados de la Nación)10 contemplan únicamente normativas relativas a
las técnicas medicamente asistidas.
En suma, el interrogante que acompaña estas líneas se centra en cómo resolver la
fi liación de un niño/a nacido por TIC a la luz del novel Código Civil y Comercial argentino
que introduce una tercera fuente fi lial producto del uso de las técnicas de reproducción hu-
del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para
la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” (art. 564 Código Civil y Comercial de la
Nación). Consideramos que la línea legislativa adoptada es intermedia y equilibrada, de conformidad con todos
los intereses en juego. En particular, preserva la posibilidad de que las TRHA heterólogas se realicen y que
ellas no se vean conculcadas o difi cultadas debido a una disminución en las donaciones con las consecuencias
nocivas para el desarrollo de esta técnica médica y la posibilidad de que varios niños y niñas puedan nacer
en virtud de ella. De esta forma, con este régimen de “anonimato relativo” se garantiza: 1) la existencia de
donantes y, consecuentemente, la satisfacción del derecho a formar una familia, a gozar de los benefi cios del
progreso científi co, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía personal, a la libre elección del plan de vida
y a la dignidad y 2) el derecho del niñx nacido por TRHA a conocer su origen genético». (DE LA TORRE, N.;
RODRIGUEZ ITURBURU, M. y COTADO, F., «El derecho a la identidad en la fi liación derivada del uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida», ponencia presentada en la Comisión 6 de Familia, «Identidad
y fi liación», en el marco de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Ciudad de Bahía
Blanca, Provincia de Buenos Aires, en octubre de 2015. Disponible en
content/uploads/2015/09/de-la-Torre_DERECHO.pdf>. [Consultado el 23/04/17].
8 Reproducción Medicamente Asistida, Ley 26.862, «Acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». Sancionada: junio 5 de 2013. Promulgada de
Hecho: junio 25 de 2013. Reproducción Medicamente Asistida, Decreto 956/2013, Reglamentación de la Ley
26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, 19 de julio de 2013.
9 Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, vigente desde
el 1 de agosto de 2015, según Ley 27.077 B.O., 19 de diciembre de 2014.
10 Proyecto de Ley Integral de Técnicas De Reproducción Humana Médicamente Asistida, Expediente
Diputados: 0091-D-2017, Publicado en: Trámite Parlamentario N.º 1 Fecha: 01/03/2017.
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mana medicamente asistida. ¿Las TIC deberían decidirse dentro de las reglas de la fi liación
por TRHA o dentro de las reglas de la fi liación biológica? ¿Las TIC no deben reducidas
a ninguno de estas causas fuentes, exigiendo la incorporación de una regulación especial
que las atienda? Por otra parte, ¿las TIC realizadas con una muestra de semen de un amigo
o conocido, se asimilan a las realizadas con muestras adquiridas en un banco de gametos
acreditado, a los fi nes de resolver la fi liación de un niño/a?
Preguntas hábiles que en defi nitiva nos permiten seguir repensando –a la luz de las de
las posibilidades que nos brinda la biotecnología hoy– en modos no «esencialistas», natu-
rales y heteronormativos, de constituir vínculos fi liales, es decir, determinar jurídicamente,
quién o quiénes son los progenitores de un niño/a, apartándose del discurso «biologicista»
y, en defi nitiva, de un derecho de la(s) familia(s) conservador.
II. LA FILIACIÓN EN EL CASO DE MUJERES SOLAS Y/O PAREJAS DEL
MISMO SEXO FEMENINA11
1. Consideraciones previas12
Las TIC, al igual que las TRHA –en esto se asemejan–, interpelan el sistema fi lial
binario y heteronormativo, anclado, como adelantáramos, en un derecho de familia de
cuño esencialista que presenta como «natural» las siguientes concepciones tríadicas: padre/
11 Dejamos fuera del análisis los casos de hombres sin pareja o parejas de dos hombres por razones obvias:
al tener que recurrir a la fi gura de la gestación por sustitución, es decir, a una tercera persona que geste para ellos,
es muy difícil, mas no imposible –gestante inseminada en forma casera con el semen del hombre o de uno de los
miembros de la pareja– que se recurra a una TIC. Para profundizar sobre la fi gura de la gestación por sustitución
en Argentina, la bibliografía es muy extensa, se recomienda compulsar, entre muchos otros: LAMM, Eleonora,
Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Universidad de Barcelona, 2014;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; LAMM, E. y HERRERA, M., «Regulación de la gestación por sustitución»,
en La Ley, 2012-E-961; «Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla
de la volunta d procreacional», La Ley, 2013-D-195; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA, M.;
LAMM, E. y DE LA TORRE, N., «La gestación por sustitución en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
A propósito del caso `Paradiso y Campanelli c. Italia`», La Ley 13/ 03/2017, 6, cita online AR/DOC/610/2017;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y LAMM, E., «La gestación por sustitución en el Tribunal Supremo de
España. Paradoja de la invocación del interés superior del niño para negar sus derechos», La Ley, 2014-C-001;
HERRERA, M. y LAMM, E., «¿Esconder o enfrentar? Otro argumento a favor de la regulación de la gestación por
sustitución», Cita: MJ-DOC-5971-AR | MJD5971; «Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución.
Prohibir, silenciar, regular o fallar», La Ley, 2014-D-1165; HERRERA, M. y DE LA TORRE, N., «La gestación
por sustitución nuevamente en la agenda legislativa», La Ley 03/11/2016, 1, cita online AR/DOC/3039/2016; DE
LA TORRE, N., «La gestación por sustitución “hecha en casa”: el primer reconocimiento jurisprudencial en parejas
del mismo sexo», RDF 2017-I-128; «Técnicas de Reproducción Humana Asistida: supuestos no contemplados en
la Ley», en BARONI, M.C. y SEBA, S.C., (coords.), Derecho de Familia: temas relevantes en el Nuevo Código
Civil, 1.ª ed., Resistencia (ConTexto Libros), 2016, pp. 188-196.
12 En este apartado se siguen las refl exiones de un trabajo anterior: DE LA TORRE, N., «La triple fi liación
desde la perspectiva civil», Revista de Derecho Privado y Comunitario, «FAMILIA - I: Relaciones entre Padres
e hijos», núm. 1, 2016, pp. 117-143.
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hombre/heterosexual, madre/mujer/heterosexual y familia matrimonial/hombre-mujer/
heterosexuales. Fácil es observar que detrás de estos conjuntos aparece una tríada común
conocida como «sistema de género» conformada por una visión lineal que supone la con-
cordancia entre el sexo biológico/genético, la identidad de género y la orientación sexual,
de la cual se desprende, a su vez, una visión unívoca y normativa de lo que debe entenderse
por familia: familia matrimonial-heterosexual como ámbito de producción natural.
Según esta concepción, la fi liación debería ser una copia del modelo que impone la
procreación, en tanto, para que un niño nazca siempre se necesita de un gameto masculino
y otro femenino, es decir, de un espermatozoide y de un óvulo, y son estos elementos, los
que deberían determinar toda fi liación de un niño/a. Como sostiene Flores Rodríguez, no es
casualidad que esta tesis, de cuño heterobiologicista, se radicalice y expenda en el mundo
occidental a partir de la reivindicación de los movimientos LGBTI en favor de la fi liación
de parejas del mismo sexo, «En el fondo de este planteamiento reside la idea del manteni-
miento de un orden natural y genealógico irrenunciable basado en la reproducción, sin el
cual no sería posible concebir las relaciones de parentesco. Desde esta posición, la crítica
fundamental a la apertura de la fi liación a las parejas homosexuales residiría precisamente
en su alejamiento del orden simbólico heterosexual, de la familia representada por un niño
con un padre y una madre»13.
En el caso particular de nuestro objeto de análisis –las TIC– este discurso «biologicis-
ta» se replica pues su utilización está prácticamente monopolizada, como dijimos, en dos
sub-grupos poblacionales: las mujeres sin pareja y las mujeres en pareja con otra mujer.
Tanto en uno como en otro caso, las mujeres, construyen sus familias recurriendo a una
tercera persona ajena al proyecto monoparental originario o conjunto, según el caso, que
provee en forma directa o indirecta –a través de un banco– el gameto masculino para la
TIC, interpelando aquel discurso perfeccionista y natural de familia.
Antes de profundizar sobre cómo deberían resolverse las fi liaciones de los niños/as
en el marco de las TIC conforme la legislación actualmente vigente en Argentina, conviene
pasar revista, en forma breve, a dos cuestiones: a) cuál fue la antesala del Código Civil y
Comercial de la Nación, en otras palabras, cómo se resolvía la fi liación en los casos de
parejas de mujeres que recurrían a TRHA antes de su sanción14 y b) cómo se regulan estos
supuestos en el caso de las TRHA a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial de la Nación. Veamos.
13 FLORES RODRÍGUEZ, J., «La fi liación homoparental en los Derechos Español y Francés», en
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., BORILLO, D. A. y FLORES RODRÍGUEZ, J., (coords.), Nuevos
Desafíos del Derecho de Familia, 1.ª ed., Santa Fe (Rubinzal Culzoni), 2014, p. 65.
14 Se excluye aquí la mención de los casos de mujeres sin pareja porque al no haber regulación en materia
de TRHA, en realidad, en estos casos, los niños eran inscriptos solo con fi liación materna, cabiendo siempre
la posibilidad latente de un reconocimiento paterno posterior, por las reglas de la fi liación biológica.
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llamado «matrimonio igualitario» en la determinación de la fi liación
La inserción en el Ordenamiento jurídico argentino del reconocimiento del matrimonio
a las parejas del mismo sexo (Ley 26.618, sancionada en el año 2010) ha implicado, entre
tantas otras cosas, la posibilidad jurídica de que este tipo de relaciones puedan alcanzar de
manera conjunta la maternidad/paternidad a través de la fi gura de la adopción; como así
también colocar sobre el escenario una práctica solapada por mucho tiempo, como lo es el
uso de las técnicas de reproducción humana –asistidas y/o caseras– por parte de parejas del
mismo sexo con la utilización de gametos de un tercero.
Conforme el principio de igualdad y no discriminación –paraguas y sustento teleoló-
gico de la Ley 26.618– no solo se suprimió la diversidad sexual como uno de los requisitos
para la existencia del matrimonio, se cerró también toda posibilidad de un trato discrimi-
natorio en materia de efectos derivados del matrimonio, disponiendo que, «El matrimonio
tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo» (conf. art. 4, Ley 26.618).
En ese marco y contexto histórico, al no contar Argentina con una ley que regulara
las TRHA, ni las TIC, la primera pregunta que surgió al poco tiempo de habilitado el
matrimonio entre personas del mismo sexo fue: ¿opera la presunción de «paternidad» del
marido de la madre para la cónyuge de la mujer que da a luz (art. 243 del Código Civil,
hoy derogado)? La ley 26.618, inclinaba la balanza en favor de una respuesta afi rmativa
que tardó en ser unánime en la práctica registral pero que se terminó consolidando, no sin
mucho batallar15, en tanto el artículo 36 introducía una reforma al inciso c) del artículo 36
de la Ley 26.41316 referido al contenido del acta de inscripción de los hijos nacidos dentro
de un matrimonio en el registro del estado civil y capacidad de las personas: «El nombre
y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas
del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los
respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará
constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá a creditarse con la declaración
de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identifi cados quienes suscribirán el acta».
Ahora bien, la doble maternidad, era reconocida en el caso de nacimientos ocurridos
en parejas de mujeres ya casadas, no así en el caso de niños/as nacidos/as en el marco de
15 Para una reconstrucción de este largo recorrido de entramado político y social, se recomienda compulsar
un trabajo anterior: HERRERA, M. y DE LA TORRE, N., «De Identidad y Familias. Aportes al debate
sobre Matrimonio entre personas del mismo sexo en el Derecho Argentino», en Revista General de Derecho
Constitucional, núm. 17, 2013, pp. 1-62.
16 Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Ley 26.413. Establécese que todos los actos o
hechos que den origen, alteren o modifi quen el estado civil y la capacidad de las personas deberán inscribirse
en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sancionada el 10 de septiembre de 2008. Promulgada de Hecho, el 1 de octubre del mismo año.
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una pareja no casada, distinguiéndose dos escenarios que requirieron diferentes solucio-
nes. En primer lugar, cómo establecer la fi liación de los niños/as nacidos por el uso de las
TRHA antes de que estuviera permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, y
cuyas madres luego de julio de 2010, se casaron. En segundo lugar, cómo determinar la
fi liación de la co-madre, es decir, aquella que no lo gestó, cuando los niños/as nacían por el
uso de las TRHA en el marco de una pareja que ni antes ni después de la ley de matrimonio
igualitario, había pasado por el Registro Civil.
En el primer caso, la respuesta primigenia la brindó la jurisprudencia17, reconociendo
en tres supuestos la co-maternidad de quien no había gestado y parido al niño/a. La respuesta
defi nitiva no se hizo esperar y vino de la mano de la lucha activista de los movimientos
LGBTI y de la voluntad política de las autoridades del Poder Ejecutivo que, en fecha 2 de
julio de 2012, dictaron el Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 1006/2012. Estableciendo,
en su artículo 1, «por el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del presente
decreto y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trámite administra-
tivo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho (18) años
de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la
sanción de la Ley N.º 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36,
inciso c) de la Ley N.º 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada Ley».
En el otro sub-grupo, los/as niños/as nacidos en el marco de dos mujeres no casadas,
hubo que esperar hasta la sanción defi nitiva del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación para hallar la solución. En este sentido, el CCyC no solo se preocupó de regular a
futuro, sino que tuvo muy en cuenta la cantidad de niños/as que habían nacido en Argentina
antes de 2015 y que no habían logrado acceder al doble vinculo fi lial materno, como en el
caso de los hijos matrimoniales.
En ese marco, se explica, la inserción de la cláusula transitoria tercera que previó el
legislador argentino a la hora de sancionar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación:
«Los nacidos antes de la entrada en vigencia del presente Código por técnicas de reproduc-
ción humana asistida son hijos de quien dio a luz, y del hombre o la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento
que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro
Civil y Capacidad de las Personas, cuando solo constara vínculo fi lial con quien dio a luz,
y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no fi gura en dicha acta».
17 Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario N.º 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
7/04/2011, «M. del P. C. y otra c. GCBA», en La Ley 2011-C, 370; Juzgado en lo Contencioso Administrativo
y Tributario N.º 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26/04/2011, «V.A.F. y otros c. GCBA s/amparo
(art. 14 CCABA)», en La Ley online AR/JUR/27511/2011 y Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario N.º 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12/07/2011, «M. Y. M. y otros c. GCBA s/amparo»,
en La Ley 2011-D, 315.
Técnicas caseras de inseminación en Argentina: cómo resolver la fi liación 331
RJUAM, n.º 35, 2017-I, pp. 323-344ISSN: 1575-720-X
3. La legislación vigente en Argentina en materia de TRHA18: la Ley 26.862 y
el Código Civil y Comercial de la Nación
Las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistida, se practican en Argen-
tina desde la década de los ochenta, es decir, desde hace más de 30 años. No obstante, esta
realidad19, encontró refl ejo en el Ordenamiento jurídico nacional mucho tiempo después, en
junio de 2013, tras la sanción de la Ley de Acceso Integral a las técnicas y procedimientos
de reproducción médicamente asistida, Ley N.º 26.862. Ley que, como adelantáramos,
solo tuvo por fi n regular un aspecto de las TRHA, demandado en forma casi exclusiva por
usuarios y asociaciones de pacientes: la inclusión de la cobertura de estos tratamientos de
altos costos dentro del Plan Médico Obligatorio20. Ley que fuera reglamentada al poco
tiempo con el dictado del Decreto 956/201321.
A los fi nes del objetivo trazado en nuestra introducción –las TIC– interesan destacar al-
gunos de los artículos de esta normativa que, de modo expreso, establecen el campo objetivo
de su accionar: las técnicas asistidas con intervención médica. En primer lugar, el artículo
1, al defi nir el objeto de la ley dispone, «garantizar el acceso integral a los procedimientos
y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». En segundo lugar,
el artículo 2 establece, «A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción mé-
dicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para
la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta comple-
jidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos
procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científi cos, cuando sean
18 Para profundizar sobre este tema ver, entre otros: BERGEL, S., Bioética en el Código Civil y Comercial
de la Nación, Buenos Aires, Thomson Reuters-La Ley, 2015; HERRERA, M. y LAMM, E., «Comentario a los
artículos 560-564 del Código Civil y Comercial», en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA, M.
y LLOVERAS, N. (dirs.), Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II,
Santa Fe (Rubinzal Culzoni), 2015, pp. 463-581; LAMM, E. y RODRIGUEZ ITURBURU, M., «Técnicas de
Reproducción Humana Asistida», en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA, M. y LLOVERAS,
N. (dirs.), Tratado de Derecho de Familia. Actualización doctrinal y jurisprudencial, Tomo V-A, Santa Fe
(Rubinzal Culzoni), 2016, pp. 665-820.
19 Para tener una idea del fenómeno, téngase en cuenta que, en el año anterior a la sanción de la Ley 26.862,
año 2012, en Argentina, se realizaron un total de 8.054 transferencias, de las que resultaron 1.832 embarazos, lo
que alcanza a una tasa de embarazo del 22,75%. Mientras que, para el año 2015, en el marco de la Ley 26.862
vigente, se realizaron un total de 19.725 transferencias, de las que resultaron 4.734 embarazos, es decir, una
tasa de embarazo del 24% (datos preliminares brindados por SAMeR del Registro Argentino de Fertilización
Asistida (RAFA) y Comité de Acreditaciones).
20 Téngase en cuenta que el primer proyecto de ley nacional se presentó en junio de 1995 y, entre esa fecha
y la sanción defi nitiva de la Ley 26.862, se presentaron en las Honorables Cámaras de Diputados y Senadores de
la Nación 39 (treinta y nueve) proyectos de ley que tenían por fi n incorporar un régimen legal de reproducción
humana asistida que incluía, por supuesto, como tema principal el acceso y cobertura.
21 Reglamentación al Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
medicamente asistid. Decreto Nacional 956/2013, dictado el 19 de Julio de 2013, publicado en el B.O. el 23
de Julio de 2013.
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RJUAM, n.º 35, 2017-I, pp. 323-344 ISSN: 1575-720-X
autorizados por la autoridad de aplicación». Por último, cabe destacar, la enumeración de
procedimientos y tratamientos que quedan incluidos en lo que la ley denomina acceso in-
tegral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud defi ne
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovula-
ción; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas
de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación (art. 8).
De esta forma, si bien la ley de acceso no se ocupa de regular la fi liación producto de
estas técnicas, establece un piso mínimo muy alto en materia de reconocimiento de familias en
plural, en tanto, a tono con la Ley 26.618, se alejó de aquel paradigma de salud que entendía el
acceso a las TRHA únicamente como un paliativo ante la infertilidad en parejas heterosexuales,
asociándolo a una idea más amplia donde el derecho a la salud conforma solo una lámina del
entramado de derechos a tutelar, entre otros, el derecho a formar una familia, el derecho a la
libertar en materia reproductiva, el derecho de asirse de los avances científi cos, etc.
En este ámbito, se inserta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que
entre las muchas y copernicanas reformas, introducidas en su Libro Segundo destinado a
reglar las Relaciones de Familia, ha incorporado al Ordenamiento jurídico argentino una
tercera causa fuente fi lial producto del uso de las TRHA. Una tercera fuente, autónoma
e independiente de las reglas de la fi liación biológica y la fi liación adoptiva, en donde la
voluntad procreacional, exteriorizada en el consentimiento previo, informado y libre, se
enarbola como factor determinante de los vínculos fi liales.
En este sentido, el art. 562 del CCyCN defi ne qué se entiende por voluntad procrea-
cional, reafi rmando que los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y también de
quien prestó su consentimiento previo, informado y libre, siempre que este se encuentre
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quien haya aportado los gametos. Siendo inadmisible la acción de impug-
nación de la fi liación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso
de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas técnicas. Del mismo modo que está vedada la posibilidad de
que el/la donante de gametos, recurra a la fi gura del reconocimiento o pretenda ejercer una
acción de fi liación reclamando su vínculo fi lial en relación al niño/a nacido con su material
genético (art. 577 del CCyC).
Asimismo, el CCyC, establece como principio de la determinación de la fi liación matri-
monial –ya no solo nominada como paterna–, la siguiente regla: «Excepto prueba en contrario,
se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y
hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos
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de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente
consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título»
(art. 566). Mientras que, en el caso de la determinación de la fi liación extramatrimonial, dis-
pone, «La fi liación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el con-
sentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida,
o por la sentencia en juicio de fi liación que la declare tal» (art. 570).
De este modo, fácil se concluye que la determinación de la fi liación de los nacidos
mediante el empleo de estas técnicas es la exteriorización de la voluntad procreacional
plasmada en el consentimiento previo, informado y libre. De esta forma, si la fi liación se
determina por el elemento volitivo, plasmado en el consentimiento informado, es evidente
que, faltando este instrumento, situación característica de las TIC, la determinación de la
fi liación se complejiza. Veamos.
4. Las técnicas de inseminación casera a la luz de la normativa vigente en
Argentina
Para poder analizar y responder, de manera provisoria, los interrogantes abiertos en
nuestra introducción –cómo resolver la fi liación en caso de acudir a una TIC–, debemos
distinguir los supuestos fácticos más confl ictivos, centrándonos en los supuestos más usuales
de TIC –mujeres sin pareja y parejas de dos mujeres– que merecen, cada uno, refl exiones
particulares: a) parejas de mujeres, casadas y no casadas y b) mujeres sin pareja, que recurren
al gameto de un conocido/amigo o a un banco o a gametos masculinos.
En el caso de las parejas heterosexuales, casadas o no, como el hecho de recurrir a
una TRHA o a una TIC, puede ser estructuralmente ocultado, el doble vinculo fi lial está
asegurado22. No obstante, como dijimos, la fi liación podrá ser impugnada por inexisten-
cia de correspondencia entre el vínculo fi lial y la identidad genética del niño/a, pues ante
inexistencia de consentimiento, el niño/a es inscripto como si fuera un hijo/a biológico.
Ahora bien, desde ya se aclara que, cualquiera sea el escenario familiar en el que se
practique una TIC, las acciones de fi liaciones si bien están habilitadas, no necesariamente
se van a resolver en favor de la persona con la que se comparta el ADN, siendo la identidad
dinámica y el interés suprior del niño/a elementos centrales para resolver la contienda.
A. Las TIC en parejas de mujeres
En las parejas de mujeres, la primera distinción a realizar, se refi ere a su estado civil. En
las mujeres casadas, en principio, regiría la presunción matrimonial receptada en el artículo
22 Las parejas de diverso sexo, casadas o no, se resisten a visibilizar el uso de las TRHA, no presentando
los consentimientos al momento de inscribir a su hijo/a tal como lo exigen los arts. 560-562 del CCyC.
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566 del CCyC, es decir, se aplicarían las reglas de la fi liación bilógica. Por lo tanto, ante
ausencia del consentimiento previo, libre e informada y la no realización de una TRHA,
medicamente asistida, ese vínculo fi li al estará sujeto a la posibilidad de que se plantee una
acción de impugnación de la fi liación matrimonial, por la no correspondencia genética entre
la cónyuge de la madre y el niño.
Pero retrocedemos un instante sobre nuestras palabras, «en principio», alocución que
no debe pasar desapercibida al lector/a. Por qué «en principio», porque si bien es cierto
que, por el principio de igualdad y no discriminación, los Registros Civiles no deberían
hacer diferencia de trato entre la inscripción de niños/as nacidos en el marco de matrimo-
nios compuestos por personas de igual o diverso sexo, no es menos cierto que, estando
reguladas las reglas de la fi liación por TRHA, y siendo obvio que las parejas de mujeres
están obligadas a acudir a ellas, la situación legal en Argentina es muy distinta a la sucedida
en el marco del Código derogado donde no existía regulación de TRHA alguna. En otras
palabras, al momento de la inscripción de la co-madre, devendrá seguro el requerimiento
de la presentación ante el Registro Civil del consentimiento previo, informado y libre que
debiera haber sido recabado por el centro o médico interviniente, para ser incorporado en
el legajo base de inscripción del niño, elemento que a todas luces faltará en estos casos por
haber recurrido a una TIC.
En este sentido, resulta interesante, traer a colación la reciente Resolución del 8 de fe-
brero de 2017, dictada por el Director General del Registro Civil de Denia, Alicante, España,
en respuesta a un reclamo particular de un matrimonio conformado por dos mujeres. Sucin-
tamente, la plataforma fáctica era la siguiente. Las interesadas habían celebrado matrimonio
en el año 2007 y eran ya madres de dos niños nacidos en marzo de 2009, pretendiendo que
se inscribiese a nombre de ambas un tercer niño, nacido el 30 de julio de 2016, sin necesidad
de aportar justifi cación de que el nacimiento se produjo como consecuencia de la utilización
de técnicas de reproducción asistida. El encargado del registro rechazó la pretensión por
entender que sí es imprescindible probar que la gestación se ha producido mediante técnicas
de reproducción asistida y que no es aplicable la presunción de fi liación matrimonial del
art. 116 del Código Civil porque el supuesto de hecho en este caso es distinto. Teniendo
presente que el reconocimiento de la doble maternidad, inicialmente limitada a la vía de la
adopción, fue introducido por la Ley 3/2007, que reformó el artículo 7 de la Ley de TRHA
reconociendo, mediante una fi cción legal, que en caso de matrimonio preexistente entre
dos mujeres, podría determinarse la fi liación del nacido mediante técnicas de reproducción
asistida a favor de la cónyuge no gestante siempre que esta hubiera manifestado previamente
su consentimiento al respecto ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal. Es
decir, que el art. 7.3 LTRHA introdujo en este ámbito un nuevo supuesto de determinación
condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, en clara conculcación del prin-
cipio de igualdad y no discriminación –las parejas heterosexuales que acuden a las TRHA
están exentas de presentar el consentimiento, las parejas de mujeres casadas son las únicas
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obligadas–. Fundamentalmente, atendiendo a este principio y circunstancia, el director
del Registro resuelve la petición a favor de las interesadas, inscribiendo al niño como hijo
matrimonial, es decir, reconociendo la maternidad de la cónyuge de la madre gestante, sin
que sea preciso justifi car el uso de técnicas de reproducción asistida: la presentación del
consentimiento informado.
Llegados a este punto, cabe destacar una diferencia fundamental entre la regulación
española y argentina. En el primer caso la Ley de Técnicas de Reproducción 14/200623,
no regula de manera integral e igualitaria, la determinación de la fi liación en los casos de
TRHA, estableciendo una diferencia de trato entre parejas de igual y diverso sexo y entre
parejas casadas y no casadas. Veamos.
El artículo 7, establece, «Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de repro-
ducción asistida. 1. La fi liación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida
se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las especifi caciones establecidas en los tres
siguientes artículos. 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil refl ejará datos de
los que se pueda inferir el carácter de la generación. 3. Cuando la mujer estuviere casada, y
no separada legalmente o, de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme
a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la
fi liación respecto al hijo nacido de su cónyuge». Fácil se explica el reclamo administrativo
ut supra reseñado, en tanto la norma abiertamente instaura un trato desigual, producto de
no regular en forma autónoma las reglas de la determinación de la fi liación en caso de uso
de TRHA, se trate de persona sola, casada o en convivencia con otra persona del mismo o
de diverso sexo.
En el caso argentino, por el contrario, el CCyC, las reglas de la fi liación por TRHA se
construyen en respeto del principio de igualdad y no discriminación. En última instancia, la
determinación de la fi liación es la misma en todos los supuestos –persona sola, casada o en
convivencia de igual o diverso sexo–: la necesidad de acreditar la voluntad procreacional de
quien no dio a luz mediante la presentación de un consentimiento previo, libre e informado
al uso de las TRHA, con independencia de quien haya aportado el o los gametos.
De esta forma, las diferencias de trato no devienen del texto de la ley, sino que son
pasible de suceder al momento de su implementación o puesta en práctica, tal como
fuera ya explicitado. Situación que incide en forma directa en el objeto de estudio de
este ensayo, las TIC, pues en caso de recurrir a ellas, serán las mujeres casadas con otras
mujeres, las principales destinatarias del requerimiento automático de presentación del
consentimiento informado para acreditar la co-maternidad, es decir, para establecer el
doble vínculo fi lial.
23 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, entrada en vigor el
28/05/2006. BOE-A-2006-9292.
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En caso de no contar con el consentimiento previo, informado y libre, tendrán a su
disposición dos vías: acceder a la co-maternidad por vía de la adopción de integración del
hijo de su cónyuge24 o, algo que aún no se ha presentado en el derecho argentino, la po-
sibilidad de judicializar el caso, demostrando la ocurrencia de una TIC y la existencia de
voluntad procreacional.
Adentrándonos en el otro escenario, parejas de mujeres no casadas, el valladar de acce-
so a la co-maternidad, es aún más claro. Nos explicamos. El CCyC, ha reservado la fi gura del
reconocimiento únicamente para los casos de padres de niños/as nacidos existiendo como
antesala una relación sexual. La paternidad por reconocimiento del hijo/a resulta entonces
de: a) la declaración formulada ante el ofi cial del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente –supuesto
más común–; b) la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente
reconocido o c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el
reconocimiento se efectúe en forma incidental (art. 571).
Para el caso de uso de TRHA, la regulación es otra conforme los cimientos estructu-
rales de los arts. 560-562: «En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida,
la determinación de la fi liación se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el
proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno
con estos, excepto a los fi nes de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena». De esta forma, la mujer en pareja con otra mujer que diera a luz un
niño/a, deberá siempre presentar esta documentación ante el funcionario del Registro Civil
para poder establecer su vínculo fi liatorio con el que considera su hijo/a.
Nuevamente, en caso de no contar con el consentimiento previo, informado y libre,
tendrán a su disposición dos vías: acceder a la maternidad por vía de la adopción de inte-
gración del hijo, en este caso, del conviviente o, algo que tampoco se ha presentado en el
derecho argentino, judicializar el caso a partir de la negativa del registro civil, demostrando
la ocurrencia de una TIC, cuestión, que como veremos enseguida, quizá sea mejor recep-
tada por los jueces, si la muestra de semen se adquirió a través de un banco de gametos
debidamente acreditado.
B. Las TIC mujeres sin pareja
En el caso de las mujeres sin pareja, también cabe hacer una distinción, conforme el
origen del gameto donado: a) gameto aportado por un amigo o conocido, sin intervención
24 Art. 620 del CCyC: «…La adopción de integración se confi gura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4a de este Capítulo». Art. 630 del CCyC. Efectos
entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración siempre mantiene el vínculo fi liatorio
y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
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de un banco de gametos y b) gameto adquirido a través de un banco de gameto debidamente
autorizado por la autoridad de aplicación de la Ley 26.862, el Ministerio de Salud de la
Nación. Veamos.
El gran problema de las TIC, en el ámbito de un proyecto monoparental originario, se
da en el primer escenario referenciado como a): la posibilidad de inyectarse la muestra de
semen de un amigo o persona conocida sin intervención de banco o centro.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de parejas de mujeres, donde la difi cultad es
la imposibilidad de que la pareja de quien gesta y pare al niño/a, obtenga el reconocimien-
to legal de su maternidad; en el caso de una mujer sin pareja –la fi liación materna con el
niño/a está resuelta, «son hijos de quien dio a luz»– el problema mayor surge a raíz de la
posibilidad siempre abierta e incierta de que el donante de gametos –amigo o conocido– se
arrepienta de su calidad de tal, y pretenda ejercer un rol de padre, acudiendo al Registro
Civil a reconocer al niño nacido con su material genético como su hijo.
En cambio, en el caso de las mujeres sin pareja que recurren a una muestra de semen
a través de un banco de donante debidamente acreditado, la posibilidad de que este do-
nante pueda recurrir al Registro Civil a reconocer al niño/a como su hijo, encuentra serios
obstáculos.
Conforme información brindada por las autoridades del banco de gametos que anuncia
en su página web la práctica de las TIC, el donante de gametos masculino no solo celebra
con el banco un contrato de donación, sino que fi rma un consentimiento informado en donde
se deja asentado que el donante nunca será padre, si esto no fuera así, no contaríamos con
donantes. Por su parte, la receptora, fi rma un consentimiento informado en donde queda
registrado que retira una muestra de semen criopreservado de donante, con el objetivo de
lograr un embarazo. De esta forma, en caso de que la receptora realice una TIC, es decir, se
inyecte esa muestra en el marco de la intimidad de su casa y no con intervención médica,
habrá que analizar los términos del consentimiento informado fi rmado y recabo por el banco
de gametos, para ver si procede su incorporación al legajo base de inscripción de su hijo, a
los fi nes de obstaculizar todo reclamo fi liatorio futuro, conforme los términos de los arts.
560-564 del CCyC.
5. Primera casuística en Argentina: las TIC en casos de triple fi liación
En Argentina, al igual que en otras latitudes25, de manera incipiente, estamos siendo
testigos de una nueva modalidad de confi guración familiar, las familias multiparentales
25 Ver, entre otros, lo resuelto por el Tribunal Superior de Londres, «S. v. D. y E.», el 31/1/2013, cita online
AP AP/JUR/314/2013, con nota de PÉREZ, A., «¿Los tuyos, los míos y los nuestros? Un caso de familia
ensamblada no tradicional», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia,
núm. 3, 2013. Disponible en
Los-tuyos-los-mios-y-los-nuestros.pdf>. [Consultado el 23/04/17]; Cámara 8va de Apelaciones en lo Civil,
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o pluriparentales26. Es decir, aquellas familias en donde existen tres o más adultos que
deciden ser los progenitores de un niño/a de manera conjunta, trasvasando los límites de
la regla binaria de constitución de vínculos fi liales, hoy refl ejada en la última parte del art.
558 del CCyC, «Ninguna persona puede tener más de dos vínculos fi liales, cualquiera sea
la naturaleza de la fi liación».
¿Cuáles son los supuestos fácticos que, con más frecuencia, plantean la ruptura del
principio binario en la determinación de la fi liación? Son casos donde se entrecruzan dos
variables: parejas del mismo sexo y técnicas de reproducción asistida, en especial, las
denominadas TIC.27 Veamos dos casos sucedidos en Argentina que coinciden con esta
descripción, uno ya resuelto en el año 201528 y que reconoce la triple fi liación de un niño
–con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial– y otro,
pendiente de solución, que se encuentra en la espera de una sentencia defi nitiva. Veamos.
El primer caso de cruce entre TIC y pluriparentalidad, se da en el ámbito del Registro
Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en fecha 13/07/2015. La plataforma fác-
tica era la siguiente. Una pareja de dos mujeres casadas había decidido llevar adelante un
Porto Alegre, 02/12/2015, «L.P.R.; R.C.; M.B.R. s/acción civil declaratoria de multiparentalidad», en Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, núm. 6, 2015, pp. 207-213; Supremo
Tribunal Federal de São Paulo, Brasil, Recurso Extraordinario 898.060, 7/10/2016, Disponible en
stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4803092>. [Consultado el 23/04/2017] y Corte
Suprema, Condado de Su olk, Estados Unidos, 8/03/2017, “Dawn M vs Michale M.”. Disponible en
law.justia.com/cases/new-york/other-courts/2017/2017-ny-slip-op-27073.html>. [Consultado el 23/04/17].
26 Para profundizar sobre este concepto, se recomienda compulsar, entre otros: BESCOS, I. V. y SILVA,
S. A., «Pluriparentalidad: jaque mate a la heteronormatividad en el derecho fi lial», en Diario DPI Suplemento
Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, núm. 7, 15/03/2016. Disponible en
com/sitio/wp-content/uploads/2016/03/Columna02_supleMarisa_nro7.pdf>. [Consultado el 23/04/17]; GIL
DOMÍNGUEZ, A., «La triple fi liación y el Código Civil y Comercial», La Ley online AR/DOC/1010/2016;
LOUZADA, M. A., «Multiparentalidad, fi liación y multiparentalidad», Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Derecho de Familia, núm. 71, pp. 167 y ss.; PERALTA, M. L., «Filiaciones múltiples y
familias multiparentales», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, núm.
68, 2015, pp. 54 y ss.; DE LA TORRE, N., «Pluriparentalidad: ¿Por qué no más de dos vínculos fi liales?»,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, núm. 4, 2015, pp. 217 y ss.;
FERRARI, G. y MANSO, M., «La triple fi liación como ampliación de derechos: el rol del Estado», La Ley,
2015-D, 811, Cita Online: AR/DOC/2108/2015; SOLARI, N., «Sobre la triple fi liación. A propósito de un
precedente administrativo», en DFyP, núm. 3, 2015, Cita Online: AR/DOC/3209/2015; SAMBRIZZI, E. A.,
«La inscripción de tres pa dres para un hijo. Una resolución contra legem», en La Ley, 2015-C, 881, Cita Online:
AR/DOC/1566/2015 y SCHERMAN, I. A., «Jurisprudencia norteamericana. ¿Quién es el padre? ¿Quién es la
madre? Preguntas simples, respuestas complejas. Cambios en las nociones de maternidad y paternidad en la
revolución reproductiva», AP RDF, 58-267, 2013-03-01.
27 HERRERA, M., «La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia
contemporáneo», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, núm. 66, 2014,
pp. 75 y ss., cita online AP/DOC/1066/2014.
28 Caso al que lo antecede una resolución anterior que no es analizada en este apartado porque no se recurrió
a una TIC, nos referimos al caso por la Dirección Provincial del Registro de las Personas, el 22/04/2015, a través
de la Disposición n.º 2062, publicada en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de
Familia, Buenos Aires, núm. 4, 2015, p. 213 y ss.
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proyecto parental en forma conjunta con su amigo, utilizando una TIC con la muestra de
semen de este último.
¿Cómo estaba determinado el vínculo fi lial antes de solicitar al Registro Civil la in-
corporación del padre, aportante de la muestra de semen? En cabeza de la madre que había
gestado al niño, «madre cierta es», y en cabeza de la cónyuge de la madre que había dado a
luz por aplicación de la presunción legal matrimonial. Recuérdese que tanto el nacimiento
del niño como la petición administrativa posterior, ocurren en vigencia del Código Civil
derogado, es decir, sin regulación alguna en materia de TRHA.
¿La persona excluida del vínculo fi lial con el hijo nacido del uso de la TIC? El hom-
bre que había prestado su material genético –gametos masculinos– con voluntad expresa
e inicial de querer ser padre.
En este escenario, ¿cuál fue el objeto de la pretensión ante el Registro Civil? Que el
Estado reconozca un modo diverso de sellar vínculos fi liales que se caracteriza por la pri-
macía de la voluntad y la socio afectividad; colocando en crisis el canon «tradicional» de
la fi liación afi anzado en la visión «naturalista», «binaria» y «procreativa», donde la única
verdad está en la unidad de la trinidad identitaria –elemento biológico, genético y voliti-
vo– sobre la que se asienta la regla del doble vínculo como limitante de la confi guración
de relaciones parentales-fi liales.
El escrito inicial presentado ante el Registro Civil por los que son hoy los tres proge-
nitores del niño, cerraba con la siguiente expresión: «Hoy, 5 de julio de 2015, nos reunimos
M. D., A. C. y S. A.R. con F.C.D. (el niño) y le explicamos que sus mamás y su papá quieren
hacer un trámite para que su papá “A.” fi gure en su documento como su papá y también
para que se agregue a su nombre el apellido “R.”. Las mamás y el papá le preguntamos a
F. qué le parecía y él respondió: Sí, me parece lindo». El documento fue fi rmado por los
cuatro, incluido el niño29. El niño nacido de una TIC tiene hoy tres progenitores jurídicos,
es decir tres vínculos fi liales reconocidos.
En fecha más reciente, 19/12/2016, el Juzgado N.º 17 del Fuero Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires30, tuvo oportunidad de expedirse en
el marco de una acción de amparo promovida por una pareja convivencial de dos hombres
que reclamaban la inscripción como padre de quien no había aportado la muestra de semen
para la realización de una TIC, pero que había tenido la intención de ser padre en conjunto
con su pareja varón y la mejor amiga de este.
29 Para conocer el caso con mayor profundidad, ver: «Albertina Carri y Marta Dillon: retrato de una nueva
familia», publicada el 13/08/2013. Disponible en .rollingstone.com.ar/1294010-albertina-carri-y-
marta-dillon-retrato-de-una-nueva-familia> [Consultado el 23/04/17].
30 Juzgado N.º 17 Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, 19/12/2016, «A.
N. R. y otros c/GGBA y Otros s/Amparo», inédito.
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La plataforma fáctica es la siguiente. Dos hombres, en pareja desde hace doce años, y
una mujer, amiga de uno de ellos por más de veinte años, concretan su proyecto de pluripa-
rentalidad acudiendo a una TIC. Expresan que el nacimiento de su hijo fue producto de la
voluntad procreacional de los tres, atravesando todo el embarazo y el parto juntos. Al mo-
mento del nacimiento, 4/07/2013, el niño es inscripto a nombre de la madre y el progenitor
que había aportado los gametos. En otras palabras, el niño accede al doble vínculo fi lial por
aplicación de las reglas de la fi liación biológica, una fuente fi lial reconocida por la legisla-
ción vigente en ese entonces. Al poco tiempo de nacido el niño, cinco meses, comienzan los
confl ictos entre los adultos. Según el relato de los actores, la madre les impide el contacto
con el niño, abriéndose distintas causas en sede civil, Juzgado Nacional de Familia N.º 77,
régimen de visitas, medidas precautorias y alimentos.
Así las cosas, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la
pareja de hombres solicita ante el Registro Civil, la inscripción de un tercer vínculo fi lial
respecto del hombre no aportante de gametos. Petición que, denegada por el Registro Civil,
da origen a la presentación de un amparo en el ámbito del tribunal con competencia regis-
tral, el Contencioso Administrativo. El juez de primera instancia, en fecha 19/12/2016, se
declara incompetente para resolver la contienda, remitiendo los autos al Juzgado Nacional
en lo Civil N.º 77, con competencia exclusiva en Familia, que ya venía interviniendo en
distintas causas conexas. Por su parte, el Juzgado Nacional en lo Civil N.º 77. Remitiéndose
las actuaciones, el 27/03/2017, al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a fi n de que dirima el confl icto negativo de competencia entre el Juzgado N.º
17 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires y el
Juzgado Nacional Civil. Confl icto aún pendiente de resolución.
No obstante, más allá de la cuestión de la competencia que consideramos corresponde
a la justicia especializada en Familia31, el reconocimiento de una triple fi liación no es una
mera cuestión registral, sino que hace a un asunto de fondo y de orden público, la determi-
nación de la fi liación del niño nacido; máxime en un caso como el presente donde existe un
alto grado de confl ictividad entre los adultos.
El caso reseñado es hábil para refl exionar, en línea con lo planteado por Peralta para
las familias pluriparentales, en las complicaciones legales que acarrea hoy acudir a una TIC:
«Es un lugar común suponer que estas familias tienen una cotidianeidad más complicada
que aquellas donde hay solo dos adultos porque son más las personas las que toman las
decisiones. Esto no deja de ser un prejuicio y no hay bases reales para afi rmar una cosa así.
31 Ver resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 4/11/2015,
«M. C. y otros s/información sumaria s/recurso de inconstitucionalidad concedido». Disponible en
dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/11/FALLO-MORELLO.pdf>. [Consultado el 23/04/17]. En
esa oportunidad, si bien se trataba de un caso de gestación por sustitución, el tribunal rechazó un recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra una sentencia que había declarado la incompetencia del fuero local para
conocer en una causa donde se solicitaba la inscripción registral de dos menores que nacieron por el método de
gestación por sustitución, derivado las actuaciones a la justicia nacional especializada en asuntos de familia.
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Sin embargo, como en todos los tipos de familias, también en estas familias hay separacio-
nes y como suele suceder aquello que va bien cuando todo está bien, no siempre funciona
cuando aparecen los problemas»32.
III. BREVES PALABRAS DE CIERRE
Si bien, las TIC no están prohibidas en Argentina, en materia de determinación de la fi -
liación –y de cobertura– las técnicas reguladas son las médicamente asistida, lo que implica,
como vimos, consecuencias gravosas pues, no se aplicarían las reglas de la fi liación producto
del uso de las TRHA sino las reglas de la fi liación biológica: el donante no es donante sino
padre, siendo posible entablar acciones de reclamación de estado o de impugnación y, al
mismo tiempo, en caso de mujeres sin pareja, está latente la posibilidad de que el donante
reconozca al niño ante el Registro Civil.
En este escenario legal, se explica no solo el desaliento a practicar las TIC de aquellos
profesionales que intervienen en el campo de las TRHA, sino también la poca ocurrencia de
estos supuestos en el marco de nuestro país en comparación con lo acaecido, por ejemplo,
en España.
A la hora de ponderar pro y contra de las TIC vs. las TRHA, conforme la legislación
argentina vigente, la balanza se inclina claramente en favor de la segunda: a) en las TRHA
la muestra de semen está incluida en la cobertura asistencial del sistema de salud, en otras
palabras, es gratis, razón por la cual el argumento de que las TIC son más económicas, no
es atendible; b) en las TRHA, si bien en principio, la donación es anónima, no existe una
prohibición legal que impida recurrir a un donante conocido, existiendo en la práctica bancos
de gametos que ofrecen un programa de identidad abierta33; esto quizá incida en la baja
incidencia de TIC en Argentina pues, en otras latitudes, una de las razones de acudir a una
TIC es que se puede conocer la identidad del donante; c) en las TRHA la fi liación está de-
terminada en cabeza de quien haya expresado su voluntad procreacional, con independencia
de quien sea el aportante de gametos con quien, en todo caso, el niño/a tendrá un derecho de
acceso a la información –no identifi catoria o identifi catoria– pero nunca un vínculo fi lial, en
las TIC, como vimos, los problemas más gravosos se dan en este orden, la determinación
de la fi liación por las reglas de la fi liación biológica; d) la intervención médica, eleva el
32 PERALTA, María Luisa, «Los niñxs…», op. cit.
33 Mediante el programa de identidad abierta el nacido podrá tener acceso no solo a la identidad del donante,
sino a una carpeta de su perfi l, la cual incluye: datos identifi catorios: nombre completo, DNI, fecha y lugar de
nacimiento. Información sociodemográfi ca: ocupación, edad al donar, intereses y pasatiempos, ascendencia
y origen étnico, entre otros. Información física: fotografías de la infancia y características físicas exactas.
Ensayo motivacional: escrito a mano por el donante, acerca de sus motivaciones para donar y razones para ser
parte de PIA. Descripción del donante: por parte de profesionales de REPROBANK y una descripción escrita
por el donante de sí mismo. Informe de temperamento y personalidad: confeccionado mediante evaluaciones
estructuradas y estandarizadas. Disponible en . [Consultado el
23/04/17].
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porcentaje de tasa de embarazo; e) acudir a bancos de gametos debidamente acreditados, a
diferencia del caso del amigo y conocido que brinda su semen en forma directa, permite a
las usuarias de librarse de cualquier reclamo legal futuro respecto a la fi liación del niño, pues
el donante fi rma con el banco de semen un consentimiento, además, las muestras utilizadas
son analizadas y controladas médicamente y f) la única ventaja de recurrir a una TIC, es la
preservación del ámbito íntimo, es decir, la posibilidad de realizar la inseminación en casa.
En suma, el juicio de ponderación realizado obliga a subsumir el deseo de materni-
dad/paternidad a través de las TRHA; no solo para seguridad de los adultos participantes
sino, principalmente, en respeto del derecho a la identidad del niño/a nacido/a y su interés
superior.
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