El control de las entidades de gestión por las autoridades de defensa de la competencia: tarifas y acuerdos de reciprocidad, los grandes caballos de batalla
| Autor | Vanessa Jiménez Serranía |
| Cargo del Autor | Becaria de investigación FPU del Departamento de Derecho Privado |
| Páginas | 930-947 |
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(Reflexiones a partir de la Sentencia del TJCE de 23 de abril de 2009 en el asunto C-425/07)
Mediante su recurso de casación, AEPI Elliniki Etaireia pros Prostasian tis Pnevmatikis Idioktisias AE (AEPI) solicita la anulación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera).
(T-229/05; en lo sucesivo), por la que dicho Tribunal desestimó por infundado el recurso de anulación interpuesto por AEPI contra la decisión de la Comisión SG-Greffe (2005) D/201832, de 18 de abril de 2005, de desestimar la denuncia de la recurrente relativa a la supuesta infracción de los artículos 81 CE y/o 82 CE cometida por los organismos griegos de gestión colectiva de los derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la música Erato, Apollon y Gram-mo. Dicha denuncia había sido interpuesta el 22 de marzo de 2001, contra la República Helénica y los tres organismos citados. Sostenía, por una parte, que estos organismos habían vulnerado los artículos 81 CE y 82 CE en la medida en que habían cometido un abuso de posición dominante y adoptado acuerdos y prácticas concertadas y solicitó, por otra parte, que se emplazara a la República Helénica ante el Tribunal de Justicia por infracción del artículo 81 CE, alegando que la Ley 2121/1993 permitía a dichos organismos entregarse a las prácticas denunciadas.
En su denuncia, la recurrente destacaba que la remuneración de los derechos afines había sido fijada a un nivel excesivo, que alcanzaba el 5 por 100 de los ingresos brutos de las emisiones de radiodifusión y de las cadenas de televisión griegas, que le causa un perjuicio grave e irreparable, en la medida en que las empresas afectadas no están en condiciones de pagar estos importes excesivos, y ella queda, por tanto, privada de la percepción de los cánones que solicita por los derechos de autor.
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La sentencia del TJCE tiene el mismo sentido que las anteriores, rechazando el recurso en base a que «la supuesta infracción no puede causar importantes disfunciones en el mercado común, dado que todas las partes implicadas tienen su domicilio en Grecia y desarrollan su actividad sólo en dicho país».
El control de actividad de las entidades de gestión (ee.gg, en adelante) es en la actualidad uno de los temas más conflictivos y problemáticos en el llamado mercado de los «bienes culturales1», en especial, al tratar de la materia de la remuneración de los titulares de derechos de autor y derechos conexos.
Si bien la regulación de la estructura y las actividades que desempeñan las ee.gg. nunca han sido objeto de una regulación a nivel europeo2, esto no ha sido óbice para que exista una amplia jurisprudencia a nivel comunitario respecto al control de las mismas especialmente en el área del derecho de la competencia.
Siendo ya unánimemente aceptada la calificación de las mismas como empresas3, siendo también aceptado que las mismas ostentan, generalmente, un monopolio de hecho 4 que le confiere una posiciónPage 932dominante, su colisión con el derecho de la concurrencia es ineluctable, especialmente con los artículos 81 y 82 del Tratado CE (acuerdos y prácticas concertadas y abuso de posición dominante, respectivamente).
Si bien la sentencia de la Comisión reviste un sentido negativo en la misma se apuntan los puntos clave que reviste este problema:
— La justificación de la remuneración debida a los autores, intér pretes y ejecutantes y la determinación del montante de las consiguien tes tarifas.
— Los acuerdos entre entidades de gestión. — La regulación y el control que se realizan sobre las entidades de gestión en los diferentes países y en el marco intercomunitario.
El importe de la tarifa puede definirse como el «precio» que ha de pagar quien quiera utilizar una obra ajena gestionada por una entidad y, simultáneamente, la «retribución» que percibe el autor por el uso por parte de terceros, una vez certificados los descuentos generalmente previstos en los Estatutos de las entidades y admitidos por el uso (descuento por administración y gestión, descuento para el fondo asistencial y cultural...)5.
No cabe lugar a dudas que otorgar un valor económico a las «obras del espíritu» es una tarea compleja6. No obstante, de la práctica desáPage 933rrollada por las ee.gg. se han derivado una serie de métodos, que serán los generalmente aplicados.
Para la determinación de los mismos se habilitan dos tipos diferentes de garantías: primero, antes del establecimiento de la remuneración que ha de pagarse y del resto de condiciones de otorgamiento de la licencia, existen, por lo general, una serie de negociaciones con los representantes de los usuarios; y segundo, la habilitación de una serie de procedimientos legales, incluyendo, como en el caso que nos ocupa, el supuesto de abuso de posición de dominio.
Como ya hemos afirmado anteriormente, se ha de partir de la base de que las ee.gg. son empresas que desempeñan un monopolio de facto, e incluso, a veces, de iure7. Poseer esta posición, en cierta manera fruto de una protección de la misma ciertamente favorable, va a implicar una especial configuración de su libertad contractual. Por un lado, la vertiente que podríamos denominar negativa, ya que limita su capacidad de decisión, va a implicar que no pueda negar la contratación tanto con los titulares de derechos que son objeto de administración por la misma, como con los usuarios que deseen adquirir una licencia. Pero, para equilibrar la balanza, estará habilitada para fijar una serie de condiciones generales a las que los socios de la misma deben adherirse, así como al establecimiento de las tarifas8 y otras condiciones de las licencias para el caso de los usuarios.
En función del tipo de negociación podemos encontrarnos con dos tipos de tarifas: las personalizadas («taylor-made y tariff system»), realizadas con los usuarios que demandan la licencia de un volumen importante de obras y negociadas generalmente punto por punto, y las realizadas con la mayoría de los usuarios («standard tariff system»), donde la entidad de gestión puede establecer la tarifa de manera «unilateral», si bien indudablemente las mismas se han de basar en los principios que hemos visto anteriormente (racionalidad, no abuso de posición de dominio)9.
La motivación que empuja a una persona a consumir/usar una obra es casi tan impalpable como lo que inspira al autor a crear. La obra es de esta manera calificada como «bien de experiencia», aquel en el que la calidad no es conocida sino después de su consumo y, también, bien de «creencia», porque, incluso después de su «consumo», no puede ser definido de manera objetiva. Dentro de estas condiciones, el único criterio de evaluación reside en su público. G. HENRY, «L'evaluation en droit d'auteur», Lexis Nexis-Litec, París, 2008, págs. 92-93.
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Respecto a la primera de las dos situaciones posibles planteadas, se puede afirmar que la situación de monopolio de las sociedades de gestión va a traer como consecuencia un procedimiento de negociación específica y hacer que sean aceptados sus criterios de valoración de su repertorio10.
Por regla general, las tarifas son calculadas teniendo como base los ingresos11 obtenidos por el cliente en base en base a dos criterios: el uso de la música y la audiencia del repertorio.
El uso realizado es el principal criterio de valoración. La tarifa del repertorio de una sociedad de autores depende del rol que tenga en el seno de la actividad del usuario (licenciatario del derecho pertinente de explotación de los contenidos, en adelante usuario-explotador). El restaurador que utiliza la música como hilo musical en una de sus salas no paga la misma tarifa que un usuario-explotador que usa el derecho que le confiere la licencia en una discoteca o en una radio. Para el primero la música es accesoria al plano de su actividad de restauración mientras que para los segundos, la música constituye el centro de su actividad. Este criterio acerca del servicio realizado (service renda) es aplicado por todas las entidades de gestión colectiva, que constituye un principio general de valoración. Permite determinar por un lado la forma de la remuneración y de otra el nivel de la tarifa.
La audiencia de un repertorio constituye el otro principio rector esencial en el momento de la negociación de las tarifas de las entidades de gestión. Este principio se encamina a hacer que el precio efectivamente pagado por el usuario explotador dependa de la audiencia potencial del repertorio, es decir, del número de personas al que son susceptibles de verse comunicadas las obras12.
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El método de cálculo se basa en la aplicación de un porcentaje sobre estos ingresos siempre y cuando la explotación del repertorio constituye un elemento indispensable a la actividad del usuario, siendo tal remuneración a tanto alzado (forfataire) en los casos en que las obras no son más que accesorias13.
Es muy importante, y de hecho es una de las cuestiones que suscitan más polémicas a la hora de la negociación, el hecho de que el cálculo se hace sobre los ingresos brutos, es decir, sobre la cuantía de los ingresos del usuario sin haber deducido los gastos14.
Por regla general, se aplica un porcentaje sobre estos ingresos brutos, fruto de una larga tradición europea15, que viene a ser de un 10 por 100 16. Este principio general está atemperado por otras dos reglas, que...
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