Los derechos de tanteo y retracto en la Ley 22/2001 de la Generalitat de Catalunya: aspectos prácticos
| Autor | Manuel-Ángel Martínez García |
| Cargo | Notario de Molins de Rei |
| Páginas | 71-84 |
I. INTRODUCCIÓN
La finalidad perseguida por esta exposición viene limitada no sólo por las tópicas razones de extensión temporal, sino sobre todo por el propósito que el mismo título de la ponencia revela: circunscribir el estudio a los aspectos y consecuencias prácticas que se derivan de la nueva regulación civil catalana en sede de Derecho patrimonial. Por ello, resulta obligatorio ceñirse a aquellos supuestos de los que puedan resultar consecuencias aplicativas, aunque ello suponga no entrar en profundidad en cuestiones doctrinales tan interesantes y debatidas como la consideración del tanteo y retracto convencionales como verdaderos derechos subjetivos, como simples facultades o como un «tertium genus» (derechos potestativos); su naturaleza de derechos personales, reales o de una clase u otra según la forma en que la voluntad de los sujetos los haya constituido; su relación con la facultad de disposición,?
Aunque la regulación de la Ley 22/2001 pueda merecer algunas críticas, no podemos dejar de reconocer un evidente mérito al legislador: es la primera vez que, en los ordenamientos civiles españoles, se elabora una regulación de los derechos de adquisición preferente con ánimo omnicomprensivo y general. En sede teórica, puede ser más o menos opinable el acierto de las directrices adoptadas, pero no cabe duda de que, para los aplicadores prácticos del Derecho, la citada Ley 22/2001 de 31 de diciembre suministra una serie de criterios que la doctrina y la jurisprudencia habían reiteradamente echado de menos cuando se enfrentaban a derechos de preferente adquisición creados por los particulares con mayor o menor claridad en sus propósitos y más o menos concreción en su articulación y alcance.
A fin de facilitar el seguimiento y concreción de la exposición, y rindiendo tributo a mi formación académica y profesional, seguiré el clásico esquema que analiza primero las cuestiones estructurales de estos derechos (su concepto y constitución), y con posterioridad su perspectiva dinámica. Dada la concreción de los preceptos legales, las acotaciones prácticas se referirán, fundamentalmente, en sede de constitución, a las posibilidades abiertas por la Ley a la autonomía de la voluntad, esto es, al posible carácter dispositivo de sus preceptos; en sede dinámica, fundamentalmente a la forma y consecuencias del ejercicio.
Una última advertencia: deliberadamente, no me inmiscuiré en cuestiones de competencia normativa, pero sí quiero advertir que, a pesar de las prevenciones tomadas por el legislador catalán, hay algunos aspectos que parecen bordear, si no invadir, la competencia estatal relativa a la ordenación de los registros públicos.
II. CONCEPTO
1. Concepto legal de tanteo y retracto (art. 19.b)
La legislación catalana ha acogido el concepto general que la doctrina había elaborado, considerando al derecho de tanteo como el atribuido a una persona para adquirir de modo preferente una cosa o un derecho, referido a una enajenación onerosa en la que la prestación del adquirente sea sustituible, y en las mismas condiciones que pudiere haber ofertado un tercero. Ahora bien, ha dejado pasar la oportunidad de recoger la claridad conceptual preconizada por la doctrina más autorizada (ROCA SASTRE, DÍEZ PICAZO) que supone distinguir entre tanteo preadquisitivo y tanteo postadquisitivo ?adquisiciones «al tanto», sólo diferenciadas por el momento de ejercicio? y el verdadero retracto ?volver a adquirir lo que fue de uno?, que debía haberse limitado a la venta a carta de gracia. Tal distinción terminológica es la que sigue el Derecho alemán, y había sido adoptada por el legislador catalán al tratar de la fadiga. Sin embargo, en este caso, quizá más prudentemente, se ha optado por conservar una terminología consagrada en las Leyes de Arrendamientos y, especialmente, en el Derecho administrativo.
Es preciso remarcar que la Ley 22/2001 ha contemplado al retracto o tanteo postadquisitivo sólo como un supuesto subsidiario, de ejercicio «ex post» del tanteo cuando ya ha tenido lugar la transmisión sin que haya sido respetado el derecho del beneficiario, ofreciéndole la posibilidad de ejercitarlo contra la persona que ha adquirido del concedente; por ello, el artículo 34 habla de la «;conversión del tanteo en retracto».
Pero, ¿cabe la construcción de un retracto convencional como derecho principal? Aunque la Ley no lo prevé, creo que sin duda la respuesta ha de ser afirmativa cuando quien se lo reserva es el titular de la finca o derecho que transmite a un tercero, por su evidente analogía con el supuesto de la venta «a carta de gracia». Pero entiendo que también cuando se constituya a favor de un tercero distinto del enajenante. Además del evidente recurso a la autonomía de la voluntad como principio justificador, desde la óptica del Derecho catalán, nos encontramos con supuestos (retractos legales de comuneros o colindantes) en que el retracto existe sin necesidad de tanteo previo, y, si bien es cierto que el tanteo provoca para las transacciones una menor inseguridad que el retracto, no creo que el espíritu del legislador catalán sea el de imponer una prohibición, ni que la construcción de un derecho de postadquisición al tanto, de carácter personal o real, sobrepase los límites de la libertad de contratación ni vulnere los principios de configuración de los derechos reales.
La práctica nos revela que estos derechos se han venido utilizando para servir a apreciables finalidades económico-sociales, tales como permitir el mantenimiento de deter- minados bienes dentro de un círculo concreto, bien por la utilidad que los mismos puedan reportar a los beneficiarios (finca enclavada, local colindante, cuota societaria,...) bien por su vinculación a un determinado grupo familiar o social (cumpliendo, por tanto, una función similar a los retractos gentilicios que conocen muchos otros de nuestros derechos forales). Como esas finalidades pueden ser múltiples y legítimas, entiendo que, a pesar de la dicción aparentemente imperativa de varios de los preceptos legales, cabe una interpretación más flexible que, sin sobrepasar los límites necesarios para que el derecho de preferente adquisición sea reconocido como tal, abra un amplio campo a la autonomía de la voluntad privada, como tendré ocasión de ir exponiendo.
2. Derechos de adquisición preferente no regulados por la Ley 22/2001 (exposición de motivos)
La exposición de motivos de la Ley excluye expresamente la aplicación de la misma a los derechos legales de tanteo y retracto, exclusión que tiene su reflejo en el texto articulado al definirlos: derechos de adquisición voluntaria de bienes.
Ahora bien, esa pretendida independencia no es tan tajante: por un lado, el legislador ha recogido los principios que informan la regulación de los derechos legales de adquisición (concreción de las enajenaciones afectadas, brevedad del plazo de ejercicio, carácter subsidiario del retracto,?); por otro, parece posible aplicar la preceptiva de la Ley 22/2001 no sólo a supuestos que el legislador prevé, pero no regula (por ejemplo, en sede de propiedad horizontal), sino incluso a los verdaderos retractos legales, en materias que no hayan sido objeto de regulación específica por la norma que los haya impuesto.
III. CONSTITUCIÓN
1. Naturaleza real o personal (art. 20)
Frente a los autores más clásicos, que mantenían el carácter necesariamente personal de los derechos de adquisición preferente, se alzó ya en su tiempo ROCA SASTRE, que se mostró favorable a su admisión también como derechos reales, por los evidentes beneficios que ello reportaría al tráfico jurídico inmobiliario. Pero la ausencia de regulación típica en Derecho español dificultó durante mucho tiempo los esfuerzos doctrinales para su conceptuación como derecho real al modo que sí prevé el Derecho alemán. Por ello, ROCA-SASTRE MUNCUNILL llegó a entender que, en Derecho común, no cabían derechos de adquisición preferente que afecten al «ius disponiendi» como derechos reales, sino sólo como facultades de carácter personal, si bien calificó de audaz, valiente y no desdeñable la postura de los autores (CAMY, CHICO) que defendían su conceptuación como verdaderos derechos reales.
La Dirección General, en dos resoluciones clásicas (4 de enero de 1927 y 27 de marzo de 1947) no consideró que tuvieran carácter real determinados supuestos de concesión de derechos de adquisición preferente, refiriéndose «in genere» a su ausencia de regulación legal, pero destacando, sobre todo, la deficiente construcción de los supuestos concretos (ausencia de plazo de duración y de ejercicio, ausencia de criterios económicos en la fijación de la suma a abonar por el que ejercita el tanteo,?). Sin embargo, en otra resolución de 20 de septiembre de 1966, admitió un derecho de tanteo de carácter real, fijando incluso un listado de requisitos o condiciones que permitieron reconocerlo como tal.
Parecida ha sido la postura del Tribunal Supremo, ya que, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de establecimiento de pactos que atribuyen a una persona el derecho preferente de adquirir, requiere, para dotarles de eficacia real, la observancia de los requisitos que la Ley exige para este tipo de derechos, significativamente, la determinación precisa de los contornos del derecho constituido, en aras del principio de especialidad (en este caso, la fijación de un plazo breve de ejercicio) y de la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico. Y ello con independencia de que el derecho así constituido haya llegado a tener acceso al Registro de la Propiedad (STS 3 de marzo de 1995).
Posteriormente, el legislador ha venido...
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