Derechos de tanteo y retracto establecidos a favor de la Administración.

Autor:Mª Teresa Carrancho Herrero
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho de Burgos
 
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En el ámbito de la enajenación de los bienes culturales el artículo 38 de la Ley de Patrimonio Histórico establece un derecho de adquisición preferente en favor de la Administración cuando aquéllos vayan a ser enajenados12. En concreto, dispone la existencia de los derechos de tanteo y retracto en favor de la Administración13. Por ello, destacaré los datos más significativos de estas figuras, para después analizar su incidencia en la materia que nos ocupa.

Conviene recordar que estos dos derechos se configuran como derechos reales de adquisición preferente14, en nuestro caso de carácter legal15, que consisten en la preferencia que se otorga a un sujeto para adquirir una cosa16. El carácter legal de este derecho supone que se hayan considerado también como verdaderas limitaciones del dominio, establecidas por razones de interés general, lo que desde luego puede decirse que ocurre en el supuesto que

se está analizando17; siendo esta instrumentalización a favor de intereses colectivos, como señala COCA PAYERAS, un factor constante en la regulación de estos derechos de adquisición preferente18.

Siguiendo a BADENES podemos decir que "el tanteo consiste en el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa determinada, en el caso de que el dueño quiera enajenarla, y consiguientemente, la facultad que le asiste para que en este último caso, se lo manifieste así el propietario, indicándole el precio y condiciones de la enajenación" y el retracto en "el derecho de preferencia que uno tiene para la adquisición de una cosa cuando el dueño la ha enajenado, subrogándose en el lugar del comprador mediante el abono al mismo del precio que entregó y gastos de contrato que se le pudieran ocasionar"19.

De la definición expuesta se desprende una primera diferencia básica entre ambos derechos relativa al momento en que opera cada uno, debiendo señalar, no obstante, que no existe acuerdo unánime en la doctrina sobre este punto. En efecto, para algunos autores, si bien ambos derechos actúan sobre un contrato existente y perfecto20, la diferencia estriba en que en el tanteo la preferencia tiene lugar, se manifiesta, antes de que la enajenación se consume -enajenación proyectada-, mientras que el retracto se desenvuelve frente a una enajenación consumada, realizada21. Crítico con esta postura se manifiesta FELIU REY, pues entiende que tanteo y retracto se diferencian esencialmente en que el primero opera antes de la enajenación proyectada, mientras el retracto faculta para adquirir la cosa después de enajenada de manos del adquirente, es decir, una vez celebrado el contrato traslativo, con independencia de que haya mediado o no traditio22.

Por otra parte, cabe considerar que el derecho de tanteo incide sobre la libertad de contratación no de disposición, pues limita la libertad de elección de la otra parte contratante, llegando a sustituir al comprador, y si bien no incide en el poder de autodeterminación, sí en la libre elección de la otra parte23; mientras que el retracto afecta a la libertad de disposición, al menos en su aspecto negativo, pues si mantenemos que el retracto opera frente a un contrato consumado ya no incidirá en las posiciones contractuales y sí sobre la voluntad de trasmitir o disponer, en concreto, de no hacerlo, pues obliga al adquirente a disponer del bien adquirido en favor del titular del derecho de retracto.

En otro orden de cosas considero oportuno destacar el hecho de que el tanteo y el retracto vengan siendo considerados como variantes o aspectos de un mismo derecho de adquisición24, son fases distintas de un mismo derecho, de manera que el tanteo se convierte en retracto cuando se omiten los requisitos legalmente previstos, básicamente la notificación previa en la que consten las condiciones del contrato, sin que resulte correcto admitir la acumulación de estos dos derechos, como ocurre en el caso del censo enfiteútico. El retracto debe tener carácter subsidiario, y, por tanto, no debería coexistir como derecho independiente junto al tanteo en todo caso, quedando justificada su concesión, y consiguiente ejercicio, en aquellos supuestos en los que no hubiera podido utilizarse el tanteo por haberse prescindido de los requisitos necesarios para ejercitarlo, que es tanto como decir en aquellos casos en los que el enajenante no haya cumplido con las obligaciones legalmente impuestas frente al titular del derecho de tanteo, impidiéndole su ejercicio25. En vía de consecuencia, si el titular del derecho de tanteo, debidamente notificado, no hace uso de su derecho en el plazo previsto al efecto no existe razon alguna que aconseje concederle el derecho de retracto, gravando con ello la posición jurídica del adquirente del bien de que se trate, anulando una transmisión válida y perfecta, cuando se ha otorgado una medida previa hábil para consolidar las espectativas del favorecido por el derecho de adquisición preferente26.

En este sentido la Ley de Patrimonio Histórico ha regulado adecuadamente, a mi juicio, el juego de estos dos derechos. En efecto, su artículo 38 establece un derecho de tanteo en favor de la Administración, y sólo en el caso de que el propósito de enajenación no se hubiera notificado correctamente, impidiendo en consecuencia el tanteo, podrá la Administración ejercer el retracto en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo, sin extender su ejercicio a los supuestos en los que la Administración no hubiera ejercitado el tanteo por causa a ella imputable.

CONTENIDO DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE PATRIMONIO HISTÓRICO

Objeto

La determinación del objeto del derecho de adquisición preferente recogido en el artículo 38 de la Ley de Patrimonio Histórico debe ponerse en relación con la naturaleza de la enajenación. En efecto, si la enajenación es privada la obligación de notificación y, en su caso, el ejercicio del tanteo se refieren a los bienes declarados de interés cultural y a los incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles; si, por el contrario, la enajenación se lleva a cabo en subasta pública, se verá afectado cualquier bien integrante del patrimonio histórico pues se exige la notificación de toda enajenación que tenga por objeto bienes que formen parte del patrimonio histórico español27; en este segundo caso prevalece el tipo de enajenación sobre la clase de bienes enajenados, ampliandose además el objeto del derecho de adquisición preferente.

En consecuencia, los bienes afectados por este derecho serán con carácter general los Bienes de Interés Cultural y los incluidos en el Inventario General de bienes muebles, con independencia del tipo de enajenación, y además los incluidos en el Patrimonio Histórico Español, esto es, en el nivel mínimo de protección, cuando la enajenación tenga lugar en subasta pública.

Además hay que incluir, conforme a lo dispuesto por el artículo 11.1 de la ley28, los bienes, muebles o inmuebles, respecto a los que se haya incoado expediente para la declaración de interés cultural29, pues ello determina la aplicación provisional del mismo régimen de protección previsto para los bienes ya declarados de interés cultural, y, por tanto, la Administración podrá ejercer el derecho de adquisición preferente sobre los mismos. Ahora bien, puesto que la aplicación de las medidas protectoras en este caso tiene carácter provisional, se plantea el problema de qué ocurre si tras haber ejercitado la Administración el derecho de tanteo, ante la notificación de enajenación hecha por el propietario, se deniega la declaración de Interés Cultural.

Para resolver este problema considero que puede resultar adecuada la solución propuesta por ALVÁREZ ALVÁREZ, en el sentido de considerar que una recta aplicación del carácter provisional del contenido del artículo

11.1 de la ley implica que el ejercicio del derecho de tanteo y la consiguiente adquisición queden sometidos a la condición suspensiva de que se apruebe el

expediente30, lo que conllevaría, en el caso de no confirmarse la declaración de Interés Cultural, a la no perfección del contrato, y a la devolución de la cosa y el precio si se hubieran entregado, al no surgir obligación alguna para las partes por incumplimiento de la condición de la que dependía la eficacia del contrato. Desde luego, lo que no parece admisible es que la adquisición por la Administración se mantenga si el bien no fuere declarado de Interés Cultural, puesto que se habría ejercitado el derecho de tanteo sobre un bien que no es objeto del mismo.

Tal problema, por otra parte, sólo se planteará cuando nos encontremos ante una enajenación privada, pues si tuviere lugar en subasta pública el derecho de tanteo afecta, como se acaba de exponer, a cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español, luego, que se declare o no definitivamente de Interés Cultural ninguna trascendencia tendrá a efectos de perfección de la adquisición del bien por la Administración, ya que la incoacción de expediente de declaración de interés cultural recae sobre bienes que integran el Patrimonio Histórico en todo caso, a efectos de dispensarles, dada su importancia, una especial protección y tutela31, con lo que no varía el objeto sobre el que recae el derecho de adquisición preferente.

El supuesto de inmuebles declarados de interés cultural presenta algunas cuestiones específicas a las que no aludiré para no extender el ámbito propuesto para este trabajo, esto es, la protección de los bienes muebles, pero que pueden consultarse en la obra de ALVÁREZ ALVÁREZ Estudios sobre el Patrimonio Histórico Español, en la que analiza con detalle alguno de los problemas que plantea la aplicación del derecho de adquisición preferente a los inmuebles declarados de interés cultural32; sus propuestas serán también de aplicación, como es lógico, los casos en que el inmueble simplemente pertenezca al Patrimonio Histórico pero quede afectado por el derecho de adquisición preferente al ser enajenado en subasta pública.

Sujetos

A) Sujeto...

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