Tanteo y retracto arreo daticio urbano y Registro de la Propiedad
| Autor | Tirso Carretero |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 798-870 |
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Como adelanté en la Introducción 1, va dedicado este capítulo II al estudio de algunos problemas que los arts. 47 a 55 de la vigente L. A. U. plantean en relación con los principios hipotecarios y con el Registro de la Propiedad. Aunque los principales se centran en torno al art. 55, cuya glosa por ello omití en el capítulo primero, existen otros varios puntos importantes de conexión entre la publicidad hipotecaria y los preceptos del cap. VI de la L. A.U. Por ello, después de tratar la cuestión del tanteo yPage 799 retracto haciendo la crítica del art. 55, nos referiremos a las falsas prohibiciones de disponer de los arts. 49, 51, 52 y 54.
Habré de salirme un poco del tema, entrando en el de los retractos legales en general. Es posible que vierta algunos conceptos heterodoxos y poco meditados sobre éstos, llevado de mis profesionales simpatías por el tercero hipotecario. Mi convencimiento de que una limitación dominical tan importante y una traba tan molesta de! tráfico inmobiliario, como los retractos, debe reglamentarse clara y parcamente, es mi única disculpa. Desde ahora aconsejo recibir con gran reserva cuantos juicios emita en contra de las opiniones más autorizadas y de la doctrina jurisprudencial.
Retracto arrendaticio urbano y Registro de la Propiedad (glosa del art. 55 de la L. A. U.)
Sintetizando Roca Sastre la variedad de direcciones de la publicidad inmobiliaria, por su finalidad, valor y trascendencia, separa la de tipo meramente publicitario, de noticia (que abre plazos para ejercitar acciones), de la publicidad en vista o con miras a la protección de terceros adquirentes.
Esta separación, que si se la exagera puede ser perniciosa para llegar a una clara, completa y unitaria concepción de la publicidad, como elemento cardinal dei derecho real, tiene un gran valor para distinguir dos aspectos perfectamente delimitados en las relaciones y contactos entre los retractos y el Registro, que son:
- La inscripción a favor del adquirente como momento inicial del plazo de caducidad de la acción de retracto (efectos meramente publicitarios de la inscripción).
- La inscripción a favor del subadquirente como posible momento final y extintivo de la acción de retracto (protección al tercero hipotecario frente a los retractos que no resulten del Registro).Page 800
Estos dos aspectos tienen un juego perfectamente independiente. Sin embargo, los autores frecuentemente los confunden o sólo se preocupan del primero, partiendo en cuanto al segundo de un a priori, que estiman indiscutible e intangible: el de que la acción de retracto debe perjudicar siempre al tercero.
Los más conspicuos defensores de la publicidad registral y de los principios hipotecarios agotan día a día sus esfuerzos en defender la tesis de que la inscripción abra el plazo de caducidad del retracto. Con la mitad de esos esfuerzos aplicados a la tarea de derrocar el tópico de los absolutos efectos erga omnes de los retractos, se haría más en favor de la institución registral.
No obstante los dos expresados aspectos de la relación entre Registro y retractos, corren en estrecha relación e interdependencia. Teóricamente distintos, no pueden ser estudiados por separado, pues ambos unidos forman el tema de la colisión de intereses entre retrayentes y terceros.
Los retractos legales tienen una historia muy accidentada; con notables altibajos. En lo escasamente que sobre ella me he documentado he creído observar que se trata de una institución que obedece a finalidades permanentes y eternas, y que tan improcedente es considerarla periclitada, como el querer prodigarla sin tino.
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El retractó gentilicio tiene una fuerte raigambre hebraica. Son sobradamente conocidos los textos bíblicos en que aparecen las que acaso no sean sus primeras manifestaciones históricas :
En primer lugar, el cap. 23 del Génesis. En la compra que Abraham hace a Ephron de una heredad y una cueva para dar sepultura a Sara, consiente el dueño, pero oyéndolo los hijos de su pueblo, que tendrían derecho a oponerse a la compra por el forastero.
Los versículos 23 al 34 del cap. 25 del Levítico son los más interesantes. Tratan del derecho de rescate y del jubileo. En ellosPage 801 aparece el distinto régimen que en cuanto a derecho de retracto y de rescate y jubileo tienen las tierras y las casas de las aldeas, las casas de las ciudades cercadas y las casas de las Rinda des de los levitas. Es una arcaica manifestación de la necesidad de diferenciar lo rural y lo urbano, en ésta como en tantas cuestiones. En el cap: 4.° del Libro de Ruth encontramos el derecho de preferencia de los propincuos en su figura de tanteo. Su lectura 2 nos demuestra cuan relativos son los progresos jurídicos a través de los milenios.
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No es exacto que el Derecho Romano desconociese los retractos legales. Parece que fueron introducidos el gentilicio y el de comuneros por Constantino, tomándolos de la legislación hebraica en su deseo de cristianizar la romana. Lo cierto es que una ley de Vaíentiniano y Teodosio (del año 391.14-IV, 38, del Digesto) los derogó, conservando a título excepcional el establecido por los emperadores León y Antonino a favor de los vecinos del barrio de Metracomias. Además el Código recoge el retracto en-fitéutico a favor del dueño directo (Ley 3-IV, 32).
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En un capítulo de las Decretales se confirma el retracto gentilicio consuetudinariamente establecido en la ciudad de Pe-rusa. No obstante, es exacta la jurisprudencia española, según la cual los textos bíblicos no forman parte del Derecho Canónico a los efectos de considerar vigentes aquéllos en las regiones en que éste es derecho supletorio.
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En el antiguo Derecho Germánico los Naherrechte (derechos de los propincuos) son un residuo de la primitiva propiedad comunal o colectiva que los miembros de las familias y Municipios tenían sobre la tierra. Al surgir la propiedad individual, los derechos de señorío, de los que antes eran comuneros, se trans-Page 802forman en derechos de señorío negativo o derecho de oponerse a la enajenación de la cosa, que ahora es ajena; derecho que se debilita gradualmente hasta quedar reducido a la facultad de adquirirla en caso de venta, asumiendo las obligaciones del comprador. Estos derechos de preferencia sobre los extraños para adquirir por compra se denominan con nombres diversos que indican retracto, rescate o apartamiento (Retrak.trecht, Losung, Ab-triebrecht, Einstandsrecht) 3.
Gozaban de estos derechos de preferencia: los coherederos 4, los vecinos 5, los compañeros de la marca, los comuneros, etc., etc. Además, surgen derechos de esta clase de origen convencional.
La configuración jurídica de la institución es muy diversa: algunas veces la cosa es ofrecida en venta al titular, antes de la compra por el tercero; a veces el derecho sólo puede ejercerse después de la venta al tercero; o incluso sólo después de la transmisión de la propiedad al mismo. Según algunas fuentes, puede hacerse valer frente al vendedor (como Vorkaufrecht, propiamente dicho); según otras, frente al tercer adquirente.
Después de la recepción del Derecho Romano sólo se conserva el derecho del señor feudal y de su sucesor en caso de venta por el vasallo, y el B. G. B. sólo ha conservado un retracto legal: el de coherederos (Ganerbenlosung).
Destaquemos, pues, que al empezar el siglo XX, el Derecho alemán, padre de los retractos legales, estaba en vías de acabar con ellos. El Código más progresivo en materia inmobiliaria sólo conservaba el más innocuo para el Registro, ya que la cuota hereditaria antes de la partición no está plenamente garantizada por los principios hipotecarios 6. Los retractos legales se sacrificaron en aras de la publicidad registral y de la libertad de tráfico.Page 803
Pero la historia de los retractos legales continúa. Y en la misma Alemania surgen nuevas figuras de retracto a favor del Estado, Municipios y otras personas jurídicas con finalidad de colonización interior, patrimonios familiares y reformas agrarias .en general. La Constitución de Weimar considera el Vorkauf como uno de los medios para que el Estado cuide de la división del suelo en forma que impida su mal uso. Por este camino la dificultad está en detenerse. Y así, se llega en Badén y Sajcnia a admitir un retracto a favor del Estado, del Municipio o del Distrito, en casi toda transmisión de inmuebles, y en Braunschweig a favor de los Municipios sobre las parcelas de más de 150 metros cuadrados. Por ,si esto fuera poco, estos nuevos derechos de compra preferente son más robustos que los antiguos, se llegan a extender a cualquier negocio oneroso, y a veces a los gratuitos, como en la ley del Reich de Patrimonios familiares.
Estos nuevos retractos legales no derivan de una propiedad colectiva de la tierra; pero nos recuerdan mucho la situación de los primeros tiempos de la propiedad individual, aunque en sentido inverso: entonces la propiedad colectiva y comunal se estaba transformando en individual y libre; ahora ésta tiende a transformarse en estatal. Los retractos legales que un día fueron jirones de una propiedad colectiva que se desvanecía, son ahora urdimbre de una propiedad estatal que surge por doquier. Por eso los llamados retractos administrativos deben ser cuidadosamente calibrados, y sólo la ley debe...
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