El derecho de tanteo: Su naturaleza. Posibilidad de inscripción. Efectos de ésta. Título inscribible y circunstancias de la inscripción.

Autor:Ramón de la Rica
Páginas:1037-1050
 
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Entre los diversos problemas sin solución concreta y precisa en Derecho Inmobiliario Registral, destaca el que se plantea con el llamado Derecho de Tanteo. Este problema, como casi todos los existentes en nuestra disciplina, no sólo debe su origen al contorno ambivalente o impreciso de este derecho, intermedio entre los de naturaleza personal y naturaleza real, sino también a la diferente y a veces contradictoria doctrina que sostuvieron los hipotecaristas clásicos en los albores del sistema.

Antes de examinar el tratamiento hipotecario de este derecho, conviene, aunque sea de modo somero, dar una noción civilista de su significación.

En la clasificación de los derechos reales de Gierke, pertenecen el tanteo y el retracto al grupo de los denominados «derechos de adquisición»; y son limitativos del dominio porque restringen o al menos condicionan la facultad de libre disposición inherente al mismo. Pueden ambos ser de creación legal o constituirse por negocio jurídico.

El tanteo, al igual que el retracto, es, pues, un derecho de preferencia o prelación. Consiste en la preferencia que por disposición de la Ley o por virtud de acto o negocio jurídico, tiene su titular para la adquisición de una cosa cuando su propietario se dispone a enajenarla. Y siendo éste su contenido, no tiene relevancia a efectos regístrales la crisis de identidad que sufren los derechos reales de adquisición en el ámbito del derecho civil.

Page 1038Ahora bien, este derecho de prelación actúa en el tanteo, a priori, antes de que la enajenación se efectúe, a diferencia del retracto, en el cual la prelación se ejercita a posteriori, o sea, cuando la enajenacón ya se ha realizado, subrogándose el retrayente en el lugar del adquirente, mediante pago al mismo del precio que satisfizo y gastos legítimos ocasionados. También son diferencias claras el que el derecho de tanteo se ejercita o se opone frente al vendedor; el de retracto frente al comprador; el primero puede paralizar la enajenación, pero si éste se efectúa, queda firme; el segundo equivale a una condición resolutoria que resuelve el derecho del adquirente. Cuando la Ley concede derecho de tanteo, suele también conceder, subsidiariamente, el de retracto, para evitar que aquél sea ilusorio; de aquí que ambos puedan conceptuarse, como lo hace la doctrina, no como derechos distintos, sino como dos fases del mismo derecho prelativo o como dos diversas oportunidades para su ejercicio. Lo cual quiere decir que el retracto es la sanción legal del tanteo.

Lo más interesante para nuestro estudio es determinar la naturaleza jurídica del tanteo; concretamente si es un derecho real o un derecho personal. Pues siendo un derecho real, tendrá acceso al Registro de la Propiedad, conforme dispone el número segundo del artículo 2.° de la Ley Hipotecaria, que establece la inscripción en el Registro de los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.

La doctrina moderna no sin vacilaciones y aun excepciones, reputa al tanteo de derecho real, por recaer sobre cosa específica y ejercitarse no contra persona obligada individualmente, sino contra todo dueño que enajene la finca afectada por el derecho de tanteo, mientras éste subsista. Pero aunque sea aceptable esta teoría y crea perfectamente posible una construcción real del tanteo, conviene establecer, como lo hacen los comentaristas hipotecarios, una previa distinción entre el tanteo de creación legal-o sea el establecido con carácter forzoso por la ley, v. gr.: el dispuesto a favor de ambos condueños en la enfiteusis-y el tanteo convencional, o sea, el concedido voluntariamente por el titular de un inmueble a otra persona para el caso de venta de éste, mediante acto o negocio jurídico. Y además entre el tanteo considerado doctrinalmente y en su regulación en otros derechos y el tanteo considerado positivamente en la legislación y en la jurisprudencia españolas.

  1. El tanteo legal establecido por el Código Civil para procurar la refundición en una sola mano de los dos dominios, directo y útil, en la enfiteusis, foros y rabassa moría (art. 1.636 y regla sexta del 1.656), concediendo facultad lo mismo al dueño directo que al útil de ser prefe-Page 1039ridos por el tanto, o sea, en igualdad de precio y condiciones, a cualquiera otra persona a quien haya de transmitirse uno u otro dominio por compra o dación en pago, es, evidentemente a mi consideración, un derecho subjetivamente real, una facultad entrañada en ambos dominios, una parte jurídica integrante de ambos y produce acción real, según reconoció el Tribunal Supremo en sentencias muy lejanas en el tiempo 1. Dos hipotecaristas clásicos como Díaz Moreno y Gayoso 2 reputan de derecho real por excelencia al tanteo legal, en contra de la opinión de Morell 3, que, fundado en que es válida la enajenación que se realice prescindiendo del mismo, sostiene que no es un derecho real.

    Díaz Moreno nos dice que los derechos reales de tanteo y retracto, que son más reales que cualesquiera otros, puesto que se dan en favor de cosas, sin miramiento alguno a las personas, no pueden inscribirse: el de tanteo, ni siendo voluntario ni siendo legal; el de retracto cuando lo sea de esta última clase. Por tanto, sólo admite la inscripción del retracto voluntario.

    Por su parte, Gayoso Arias dice que el tanteo, derecho de adquisición por el tanto de su precio de la cosa que se va a enajenar, se concede en la enfiteusis, foros y rabassa morta, a ambos condueños y en las adquisiciones de parcelas y terrenos de la zona marítimo-terrestre. Añade que el retracto se da en estos mismos casos y entre comuneros y colindantes, viniendo a ser, según doctrina del Tribunal Supremo, como la sanción del tanteo. Pero puede pactarse en las ventas la resolución de las mismas a favor del vendedor, devolviendo el precio y cumpliendo lo demás convenido. A esto se llama en el Código Civil retracto convencional, a diferencia de los anteriores que se denominan legales. Sigue diciendo que los derechos de tanteo y retracto no se inscriben en el Registro, al menos especialmente 4. Trata al retracto convencional de condición resolutoria que debe constar en la inscripción de la venta, pero no apta para inscripción separada y especial.

    Actualmente, la doctrina sigue mostrándose algo vacilante, lo mismo en cuanto a su naturaleza como a su posible inscripción, pero la opinión dominante se inclina por su acceso al Registro de la Propiedad. Roca Page 1040 Sastre 5, maestro de todos, se inclina, aunque últimamente con menos seguridad, a que tanto el retracto como el tanteo convencionales puedan construirse con caracteres de derechos reales y ser, por tanto, inscribibles en el Registro de la Propiedad. En cambio, opina que el tanteo y retracto legales, por su misma esencia, no tienen naturaleza real y están excluidos del Registro. Son simples restricciones de la propiedad, que por ser establecidas por la Ley, están investidas de una publicidad que supera la que el Registro pueda proporcionar, haciendo superflua su inscripción. Son, por tanto, asimilables a las servidumbres legales 6.

    Me adhiero a esta doctrina. El tanteo y retracto de origen legal, bien en virtud de la teoría de las limitaciones del dominio, o bien por el motivo de ser derechos secundarios e inherentes al mismo, con el fin de favorecer determinadas directrices del legislador, no deben ser inscribibles, ni además necesitan la inscripción; por el contrario, si estos derechos deben su origen a la voluntad de los particulares, en uso de sus facultades de creación de derechos reales, permitidas por el artículo 7.° del Reglamento Hipotecario, en régimen de numerus apertus, no sólo pueden, sino que deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad para su efectividad erga omnes. Podría configurarse el tanteo de creación legal como un derecho subjetivamente real, como facultad entrañada en la titularidad de ambos dominios, directo y útil, del mismo modo que pueden serlo las servidumbres legales en relación con el predio dominante. Pero, no obstante y aun con esta construcción como derecho subjetivamente real, el tanteo legal no es inscribible de modo independiente, ni lo precisa, en el Registro de la Propiedad. Así lo tiene reconocido nuestra Dirección General hace ya muchos años, cuando dijo que el derecho de tanteo que tienen los dueños directos no es inscribible por sí sólo y separadamente de la inscripción del dominio directo.

    En resumen, esta clase del tanteo es una limitación del ius disponendi del dueño directo o útil, impuesta inmediatamente por la Ley y está fuera del tráfico inmobiliario y de su seguridad, que son las finalidades primordiales de nuestro sistema registral; y por eso, por ser un derecho intransferible con separación del dominio en que va entrañado y sin posibilidad de gravamen, aunque sí renunciable por su titular, no precisa de inscripción, como tampoco la requieren las servidumbres legales de utilidad pública, que están revestidas de publicidad sin necesidad del Registro (art. 5.°, núm. tercero, del Reglamento Hipotecario). Y por si Page 1041 fuera poco, las...

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