Tanteo convencional y traspaso de negocio.

AutorLuis Ignacio Arechederra Aranzadi
CargoProfesor adjunto de Derecho Civil
Páginas17-41

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I Introducción

La Sentencia de 16 de febrero de 1973 1 parece ser la primera que trata directamente la figura del tanteo convencional. Siempre se planteó la posibilidad de esta figura atípica, que naturalmente no pierde este Page 18 carácter por recibir refrendo jurisprudencial 2. Pero sí que completa el ciclo-doctrina de los autores, doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y tratamiento jurisprudencial por el Tribunal Supremo-clásico en la toma de carta de naturaleza de una figura dentro del tráfico jurídico y dentro del sistema doctrinal civil.

El interés de la sentencia no radica exclusivamente en este detalle novedoso. El tratamiento que hace de la aludida figura jurídica es un tanto confuso, a la vez que se implica en una misma cláusula negocial la existencia, junto a una preferencia adquisitiva, de una cierta provisionalidad en la adquisición del derecho a que da lugar el traspaso. Se habla de una condición suspensiva y resolutoria. Se cuestiona, por otro lado, la validez del negocio de traspaso realizado de espaldas al derecho de los titulares del tanteo cuando no es esa la técnica jurídica seguida habitualmente.

Examinemos el supuesto de hecho y a su luz tratemos de entender, y en su caso criticar, la doctrina del Tribunal Supremo.

II Supuesto de hecho

Don Rafael Varela, casado con María Pasarin, falleció intestado el 8 de diciembre de 1954. Fueron declarados únicos y universales sus siete hijos: Rafael, Antonio, Saturnino, Luciano, Gonzalo, Marina, María Luisa Varela Pasarin. Asimismo, se declaró el derecho de la viuda a su cuota legal.

El 9 de octubre de 1959, en escritura pública, los herederos, en unión de la viuda, protocolizaron las operaciones particionales, inventario, avalúo, división y adjudicación del haber hereditario previa liquidación de gananciales.

Parte importante de los bienes del haber hereditario lo constituían dos negocios. Adjudicado uno de ellos a varios, doña María Varela Pasarin recibió el otro. El documento particional constaba de la siguiente disposición final cuarta: «La adjudicataria del cupo tercero se obliga a poner en conocimiento de los titulares del segundo cupo o de cualquiera de los mismos, su intención de traspasar el negocio que se le adjudica, en el supuesto de que así tratara de hacerlo, en la misma forma que establece la Ley de Arrendamientos Urbanos para los arrendamientos de local de negocio, con relación al propietario del inmueble, con el consiguiente derecho de tanteo en favor de los últimos, es decir, de los titulares del cupo segundo. El contenido de esta cláusula tendrá una duración de diez años».

Page 19A su vez, en la declaración final cuarta se aclara que «el derecho que se concede en la cláusula cuarta de las declaraciones finales del cuaderno particional a los titulares del cupo del precitado cuaderno, se refiere única y exclusivamente al derecho de tanteo y retracto a que la Ley de Arrendamientos Urbanos hace referencia y según los plazos señalados en dicha ley, sin derecho a indemnización alguna a favor de los referidos tritulares».

El 21 de abril de 1966, mediante requerimiento notarial, doña María comunica al propietario arrendador y a sus hermanos su decisión de traspasar el negocio a don Roberto López Rodríguez por el precio de 800.000 pesetas. El 5 de mayo de 1966 uno de los hermanos, Saturnino, renuncia a sus derechos. El 11 de mayo de 1966 el resto de los hermanos requieren a su hermana para que señale el día y la hora para otorgar la escritura de traspaso. Esta no respondió. Pudieron comprobar, por otro lado, como don Roberto López Rodríguez ocupa el negocio.

Fracasado el acto de conciliación, interpone la correspondiente demanda. El Juez de Primera Instancia, en Sentencia de 23 de septiembre de 1967, estima la demanda y declara nulo el traspaso. Apelada la sentencia la Audiencia revoca la de Primera Instancia, sin entrar en el fondo por estar mal constituida la litis, al concurrir en el supuesto un litisconsorcio pasivo necesario. Desistido el recurso de casación, replantean la cuestión de nuevo y terminan suplicando se declare la nulidad del traspaso, se proceda a notificar el traspaso al propietario y se señale un plazo para que la demandada otorgue escritura de traspaso a su favor.

El Juez de Primera Instancia estima la demanda y apelada es confirmada por la Audiencia Territorial en Sentencia de 24 de marzo de 1972. Interpone recurso de casación don Roberto López Rodríguez a favor del cual se había realizado el traspaso que ahora se declara nulo.

Dicho recurso, estructurado en seis motivos, alega fundamentalmente lo siguiente: 1) El carácter válido del negocio.de traspaso, ya que en él se dan los requisitos esenciales del artículo 1.261; 2) Que respecto de dichos pactos él ocupa una posición de tercero amparada por el artículo 1.257; 3) Que se presume indebidamente, con infracción del artículo 1.253, el conocimiento por parte del cesionario de la existencia de dichos pactos, y 4) Que por analogía con la regulación legal del retracto, los plazos para su ejercicio son de caducidad y no de prescripción y por ello no cabe hablar de prescripción y menos de interrupción de la misma por interposición de la primera demanda. Siendo esto así, tenemos que el negocio particional se perfeccionó el 9 de octubre de 1959 y la demanda que dio lugar al actual pleito el 21 de enero de 1970; habiendo transcurrido, por tanto, los diez años previstos para la preferencia adquisitiva en términos de caducidad.

Page 20El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación, siendo ponente el señor don Jacinto García Monge y Martín.

III Considerandos de la sentencia

    Considerando que la sentencia recurrida, que estimó la acción ejercitada, que insta la declaración de nulidad del traspaso de un local de negocio efectuado por la arrendataria del mismo, hermana de los demandantes, a favor del hoy recurrente, parte como base fundamental de las cláusulas de la escritura de partición del haber hereditario del padre de los actores y dicha demandada, en la que por virtud de una de las cuales se adjudicó a su referida hermana determinado negocio, concediendo a los demás hermanos, adjudicatarios de otro cupo o lote de bienes, el derecho de tanteo, en el caso de que aquélla tratase de traspasar, obligándose a poner en conocimiento de los luego demandantes, adjudicatarios de otro cupo de bienes, referida intención, cláusula que tendría la duración de diez años, agregando en otra cláusula que los derechos antes señalados se refieren exclusivamente a los de tanteo y retracto, y habiéndose dado el supuesto previsto en dichas estipulaciones, la adjudicataria del negocio notificó a sus hermanos el propósito de traspasar al hoy recurrente el local y negocio en el mismo instalado, y los demandantes, a su vez, notificaron a su hermana que hacían uso de su derecho invitándola a que señalase día y hora para llevarlo a efecto y percibir las cantidades correspondientes; mas a pesar de ello, la expresada hermana de los actores ha efectuado el traspaso a favor del demandado recurrente, y opuestos a la demandada el propietario del local y la persona que recibió por el traspaso el local y negocio, la sentencia objeto del recurso se funda tanto en el valor de las referidas cláusulas de la escritura particional, por ajustarse a la libertad de contratación que establece el artículo 1.255 del Código Civil, como en afirmar como hecho que los demandados, conociendo el preferente derecho de los actores a adquirir los bienes del cupo tercero, que comprende el local de negocio controvertido, han obrado maliciosamente para burlar tal derecho, llevando a cabo el traslado; y partiendo de estas premisas, la sentencia funda la resolución estimatoria de la demanda en que, conforme a las referidas cláusulas, la adjudicataria no podía transmitir el local sin la limitación contenida en la misma, esto es, la que dimana de los referidos derechos, ya que no llegó a tener el pleno dominio de los bienes que formaban su lote, al estar sometida la adjudicación a una doble condición, suspensiva y resolutoria, y por ella, hasta pasados diez años no adquiría la plena y absoluta disposición de sus derechos, y por esto, al querer traspasar durante este plazo lo era bajo la referida condición resolutoria, que afecta también al demandado, que adquirió el local mediante el cuestionado traspaso, por cuanto éste tenía que subrogarse en idénticas condiciones en el derecho que ostentaba la cesionaria, por lo que la acción de...

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