Swap y synalagma
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 2771-2790 |
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En la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de enero de 2013 (RJ 2013/1631) se soluciona la problemática de la calificación concursal de un crédito procedente de un contrato de permuta financiera (swap) sobre la dicotomía consistente entre su consideración como crédito concursal o bien como crédito contra masa, que sin duda es la cuestión trascendental de carácter concursal que se resuelve en ambas casaciones1, aunque no va a ser ésta la que analicemos en el presente trabajo2, centrándonos por el contrario en el carácter sinalagmático —en contra de lo sostenido por el Tribunal Supremo— de estos peculiares instrumentos finan-
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cieros (swaps), sobre los que ya nos hemos ocupado en otro momento anterior en cuanto a la nulidad de los mismos, cuando se produzca en su contratación una vulneración de la normativa imperativa aplicable al caso (Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo, en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del CC)3.
El Tribunal Supremo principalmente mediante el recurso a la doctrina de las obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, concluye que debido a la ausencia de sinalagma, las relaciones jurídicas derivadas de la permuta financiera deben ser calificadas como crédito ordinario y por tanto quedan excluidas de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal.
El razonamiento utilizado en dicha sentencia, de 8 de enero de 2013, fue el siguiente:
2. Valoración de la Sala
2.1. Las prestaciones en contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento:
28. El artículo 61.2 de la Ley Concursal dispone que "[l]a declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" y añade "[l]as prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
29. De forma paralela el artículo 84.2 dispone que "[tjendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6° Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...".
30. Ahora bien, la Ley Concursal y el Código Civil (LEG 1889/27), no definen lo que debe entenderse por "obligaciones recíprocas", limitándose este a mencionar las "prestaciones recíprocas" en el artículo 1120, las "obligaciones recíprocas" en el 1100 y el 1124 y la "reciprocidad de intereses" en el 1289, lo que ha dado lugar a que con frecuencia se identifiquen las recíprocas con las que dimanan de contratos "onerosos", de los que derivan prestaciones a cargo de ambas partes.
31. La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el "sinalagma genético", referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el "sinalagma funcional" en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto.
32. En este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 1979 (RJ 1979/871) se refiere "al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica (de las obligaciones recíprocas)", la de 14 de mayo de 1982 (RJ 1982/2572) al "contrato sinalagmático (con sinalagma genético y funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia", la 1033/1994, de 18 de noviembre (RJ 1994/9322), reiterada en la 814/2007, de 5 de julio (RJ 2007/5125) afirma que "las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a
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la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente", la 458/1996, de 8 de junio (RJ 1996/4833), al "sinalagma funcional", y la 1194/2004, de 9 de diciembre, reiterada en los números 168/2010, de 30 de marzo (RJ 2010/2538), 108/2011, de 10 de marzo (RJ 2011/2764), y 132/2011, de 11 de marzo (RJ 2011/3320), sostiene que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor".
2.2. La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado:
33. En el presente litigio, las partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, cuyos exactos términos no constan al no haberse acompañado a la demanda, del que no derivan obligaciones funcionalmente recíprocas, ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido, la sentencia de la Audiencia declara que "del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el referido intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación, al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes", lo que no ha sido desvirtuado por el cauce oportuno —en el recurso extraordinario por infracción procesal la recurrente se limitó a sostener sin otro apoyo que la propia autoridad de la afirmación, la existencia de "obligaciones recíprocas"—, sin que sean suficientes a tal efecto las manifestaciones formales que, al parecer, se contienen en el contrato, probablemente dirigidas a intentar eludir la eventual aplicación de las reglas concúrsales
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Por lo tanto, a juicio del Tribunal Supremo, el hecho de la existencia de un swap desvinculado de cualquier otro tipo de operación y que no se haya probado en el proceso que del mismo surjan obligaciones para ambas partes supone, por tanto, la inexistencia de sinalagma y como consecuencia de ello la calificación concursal del crédito como ordinario.
Cabe sin embargo señalar que en el recurso (más allá del acierto o no del cumplimiento con las reglas procesales de la carga probatoria en la instancia oportuna) se alegó por la entidad de crédito correspondiente lo siguiente:
En su desarrollo afirma que el apartado 3.5 del contrato marco de forma expresa dispone lo que sigue: "Carácter recíproco de las Obligaciones: El cumplimiento de las obligaciones de pago o de entrega de cada una de las partes, a que vengan obligadas por cada operación, no será exigible cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...". También sostiene que: "Tal es la reciprocidad expresamente pactada, que el incumplimiento de una de las partes posibilita la denuncia del contrato y la resolución o vencimiento anticipado, regulado en el artículo 1124 del Código Civil para las obligaciones recíprocas", y que el "producto swap ligado a la inflación" se define como "intercambio de flujos... en el que el cliente va a percibir un importe variable... A CAMBIO de pagar una serie de importes fijos..."
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En nuestra opinión, la ratio decindi de la sentencia de casación es deudora de la que ofreciese la sentencia de apelación, es decir, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de febrero de 2011 (JUR 2011/328443), cuando afirmó lo siguiente:
De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte, se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas.
Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación.
En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el artículo 61.2 LC, que afecta tan sólo a los "contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte". El swap podría dar lugar a obligaciones para ambas partes, pero no serían recíprocas, sino autónomas, razón por la...
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