SWAP: Una figura controvertida. Treball guanyador de la 2a edició del premi la caixa
| Autor | Josep L. Gómez Gusi |
| Cargo | Abogado Professor Derecho Mercantil UdL Professor EPJ. |
| Páginas | 20-28 |
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El pasado 4 de noviembre diversos medios publicaban una noticia en la que informaban que el Tribunal Supremo había registrado el primer Recurso de Casación referente a los denominados “swap” (según expresión de la terminología anglosajona), siendo el inicio (vaticino que el recurso no tardará en sustanciarse, si se admite a trámite, menos de ocho años, si se mantiene la demora actual de la Sala de lo Civil) del cierre del círculo jurisprudencial de lo que es o está siendo una “figura emergente” en la Jurisprudencia menor de estos tres últimos años.1
Dejando al margen la problemática derivada de la clasificación de créditos en el ámbito concursal (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009 y 25 de enero de 2010, SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 13-10-10…) lo cierto es que, al igual que D. Leopoldo Abadía cuando publicó su afamada obra “La crisis NINJA y otros misterios de la economía actual”, el propósito del artículo y del estudio de los “swap” es “entenderla para superarla con éxito”, como figuraba en el subtítulo del indicado libro.2
El número de escritos de reclamación o queja presentados ante el Banco de España en 2009 ascendió a 13.640, lo que supone un incremento del 93% respecto al año anterior, según datos de la memoria del organismo supervisor, y ello en gran medida debido al aumento en las reclamaciones recibidas sobre “swap” o contratos de cobertura/ permuta de tipos de interés, que han tenido una gran incidencia en las reclamaciones recibidas durante ese ejercicio; aunque el sector bancario, debido a su gran volumen de negocio (auténticos contratos masa), a la complejidad y variabilidad de algunos de sus productos y la creciente protección que se dispensa a los clientes (sean consumidores o usuarios o no), siempre ha sido un sector prolífico en reclamaciones y resoluciones judiciales, como lo fueron hace apenas un año las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 22 de Diciembre del 2009, declarando, en la primera, la nulidad de una serie de clausulas tipo previstas para diversos contratos celebrados entre clientes usuarios bancarios y cajas de ahorro y, en la segunda, declarando nula la clausula que vincula la renumeración de la inversión a la evolución del valor de determinadas acciones vinculadas a la operación, teniendo todavía por delante la problemática de la decisión de la validez o no de las denominadas “clausulas de redondeo” (sobre las que recientemente se pronunció el TJCE a instancia de la petición de decisión prejudicial del TS) o la de las conocidas como “clausulas suelo”.
El “swap” no es una figura nueva, pero si ha sucedido que durante esta última década ha experimentado su “popularización”, de forma que ha dejado de ser un instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas entre sí o en relación a organismos internacionales para ser comercializada de forma masiva, particularmente a partir de inicios del año 2003.
El “swap” (en general) es conocido por la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, donde comúnmente la entidad bancaria ofrece un “producto” “… para “amortiguar” el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en este pactado…” o como “seguro o protección frente a las fluctuaciones del mercado” (también podría existir “independiente” de cualquier operación activa, con mero fin “especulativo”, aunque este no es el supuesto mayoritario).
Veremos que nos encontramos ante un contrato perfectamente lícito pero atípico, huérfano de regulación directa y completa, sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes, con reconocida complejidad que se traduce en una difícil forma de comercialización, que con el descenso de los tipos de interés y el hecho de que el producto acaree consecuencias gravosas para el cliente bancario, tanto durante su vigencia como cuando se pretende su cancelación anticipada, ha provocado que la banca se encuentre inmersa en abundancia de litigios que se han saldado hasta ahora con un centenar de sentencias de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales (SAP Asturias, Sec. 5ª, 23-10 y 27-01 del 2010; Pontevedra, Sec. 1ª, 13-10 y 7-04 del 2010; Zaragoza, Sec. 5ª, 04-10-10 Cáceres, Sec. 1ª, 18-06-10; Ciudad Real, Sec. 1ª, 31-03 y 18-06- 09; Jaén, Sec. 1ª, 18-02-10; Madrid, Sec. 13ª, 09-03-2009…) con un balance desfavorable para las entidades bancarias, en las que el cliente bancario ha denunciado la eficacia del contrato básicamente por error en el consentimiento, que atribuye a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación, e infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente.
“...un contrato perfectamente lícito pero atípico, huérfano de regulación directa y completa, sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes...”
Conforme la SAP ASTURIAS, Sec. 5ª, 23-07-10, de la que extraeremos diversos de sus párrafos, nos hallamos ante “… un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas…”.
El Dictionary of Banking Terms americano, citado en diversas sentencias, indica que es un acuerdo o contrato para intercambiar el pago
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de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto).
Por tanto, podemos distinguir varias clases de Contratos Swap, como los de tipos de interés (Interest rate swap), Swap de divisas (Currency Swap) y Swap mixto (Cross Swap), sin que el concepto sea único, si bien el comúnmente objeto de comercialización, de los procedimientos a los que nos referiremos y foco de nuestro interés será el primero.
En su modalidad de tipos de interés, (Interest rate swap, en abreviatura IRS), el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
Dicho de manera más simplificada, se trata de un contrato por el que ambas partes se obligan recíprocamente a pagar la suma de dinero resultante de aplicar un determinado tipo de interés diferente (fijo contra variable, variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital (llamado nocional) que es objeto de liquidaciones periódicas en función de las cuales el Banco o el cliente resultan acreedores o deudores.
De manera similar viene definido en el modelo de contrato marco de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca Privada (Pág. 10), como aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. (citado, entre otras, en la SAP CACERES, Sec- 1ª, 18-06-10).
Nos hallamos por tanto ante un contrato atípico e innominado, que no está regulado directamente en norma alguna (no sólo en nuestro ordenamiento jurídico, sino tampoco en ordenamientos de nuestro entorno (ni siquiera en el anglosajón),nacido como otros muchos procedentes del ámbito sajón al amparo de la autonomía de la voluntad según prevén los arts. 1255 del CC y 50 y ss del CC (como el leasing, renting, confirming…), que ha sido “traducido” por la doctrina científica española con el término de “permuta financiera”.
De entre las distintas características definitorias del contrato destacamos las más llamativas o trascendentes para nuestro estudio, ya que de las mismas se derivarán las complicaciones analizadas en los distintos procedimientos y determinarán sus resoluciones:
• Es un contrate único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias, sin perjuicio de que pueda nacer “vinculado” a algún tipo de operación activa del banco (préstamo, leasing…), como sucede en la mayoría de los casos.
• Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes; aunque hay quien ha afirmado que se trata de un contrato unilateral “hasta cierto punto” en tanto que genera obligaciones principales -la de pagar el saldo deudor resultante- sólo a cargo de una de las partes, si bien dicha parte puede no ser siempre la misma. No obstante, no es un contrato de tracto sucesivo en el sentido de que genere obligaciones recíprocas periódicas a cargo de ambos contratantes.
• Es un contrato sinalagmático, en el que existe una causa recíproca o más bien, una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando de aplicación la...
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