La sustitución fideicomisaria

Autor:Xavier O'Callaghan
Cargo del Autor:Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
 
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ANTECEDENTES

Apareció el fideicomiso en el Derecho romano como un simple ruego que el causante —que no quería o no podía otorgar testamento— hacía al fiduciario, encomendando a su buena fe que lo cumpliera; en su origen no fue más que una donación mortis causa hecha en forma de ruego dirigido a una persona, que adquiría algo del donante mortis causa, y, como simple ruego, no era vinculante jurídicamente. Estando originariamente fuera de la Ley, servía a menudo para ir contra ella, sobre todo en materia de incapacidad activa o pasiva, y, en general, lo que no podía obtenerse por testamento se establecía por fideicomiso, el cual, sin embargo, sólo tenía una autoridad moral.

En tiempos de Augusto pasó a ser una disposición jurídicamente obligatoria y si bien el beneficiario —fideicomisario— no gozaba de una acción propiamente dicha, podía exigir su cumplimiento mediante una extraordinaria cognitio, perfeccionada en tiempos del emperador Claudio.

Justiniano refunde las diversas normas e instituciones y, casi asimilado al legado, destaca la disposición indirecta (de fideicomitente a fideicomisario a través del fiduciario) del fideicomiso, al que se aplican las limitaciones sucesorias y se conceden las acciones para su exigencia obligatoria.

En la época medieval adquirieron enorme importancia los fideicomisos debido a los factores económicos y sociales de la misma: deseo del pater familiae de conservar el patrimonio familiar dentro de la familia, a través de sucesivas generaciones, en una sociedad fundada en la estirpe de sangre y en la riqueza inmobiliaria. Surgen las frecuentes y variadas vinculaciones que cristalizan en la figura del mayorazgo, modalidad del fideicomiso, de gran raigambre, que produce graves perjuicios económicos al quedar grandes patrimonios sustraídos de la circulación económica y del tráfico jurídico.

Cuando el valor de los bienes va dejando de ser el valor en uso para ser el valor de cambio y se introducen los principios jurídicos liberales de la autonomía de la voluntad y de la propiedad privada, se produce una fuerte reacción doctrinal y legislativa contra los fideicomisos. En España, la Ley de 11 de octubre de 1820 suprime los perpetuos, aunque mantiene los temporales. El proyecto del Código civil de 1851 declaró la nulidad del fideicomiso. Sin embargo, el Código civil permite la sustitución fideicomisaria, con limitaciones y restricciones, regulándolo muy parcamente (1), lo que plantea graves dificultades, evitando que pueda volverse a las vinculaciones antiguas.

El análisis detallado del fideicomiso lleva a la conclusión de que actualmente debe desaparecer en el Derecho como ha desaparecido en la sociedad. Debe legalmente suprimirse este vestigio de vinculación como de hecho ésta desapareció tiempo ha. Es una institución actualmente muerta y el Derecho debe sancionar, con su eliminación, esta muerte (). Actualmente, el único tipo de fideicomiso que conserva su razón de ser, una función social y un interés práctico, es el fideicomiso de residuo, que se da con cierta frecuencia en los testamentos que se hacen, uno a favor del otro, los cónyuges sin hijos.

CONCEPTO

El Código civil, en su parquedad normativa de la sustitución fideicomisaria, ni siquiera lo define: el artículo 781, más que un concepto, distingue la total y la de residuo e impone —es su preocupación esencial— un límite temporal. Pero inspirándose en su texto, que expresa que las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia…, gran parte de la más clásica doctrina () destaca y pone como esencial en el concepto, la obligación, no simple encargo, del fiduciario-heredero de conservar y transmitir. Pero no es así: el fiduciario no tiene obligación de conservar o transmitir, sino que el testador-fideicomitente hace un doble llamamiento al fiduciario y al fideicomisario, que adquirirá posteriormente, tras el anterior.

Por ello, el concepto más correcto de la sustitución fideicomisaria es la...

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