Aspectos sustantivos de los privilegios en el concurso: analisis del ordinal cuarto del art. 91 De la ley concursal.
| Autor | Pilar Iñiguez Ortega |
| Cargo | Doctora en Derecho. Profesor Ayudante del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante. |
La entrada en vigor de la nueva Ley Concursal Ley 22/2003 de 9 de Julio (en adelante LC) y la normativa complementaria (v.gr: LO 8/2003 de 9 de Julio para la Reforma Concursal por la que se modifica la LO 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial)1, ha supuesto un cambio fundamental en nuestro vetusto Derecho Concursal2.
Anteriormente, todos los intentos de modernización de la materia a debate, quedaban frustados, lo que dio lugar a la multiplicación de las excepciones concursales, bien en forma de derechos de ejecución separada, bien en forma de privilegios crediticios3. Esta circunstancia, asociada a los históricos defectos de la normativa en cuestión, había convertido al proceso concursal en un difícil entramado de disposiciones legales4.
En efecto, si bien, la reforma de una cuestión tan compleja como es la situación de insolvencia o crisis de la empresa con todas sus connotaciones económicas, ha sido laboriosa y ha influido, de forma notable, en su naturaleza multidisciplinar y, aún partiendo de la base que, inicialmente, la podríamos calificar como positiva, adolece de algunos defectos que debieran haberse corregido a lo largo del iter legislativo en lugar de perpetuarse en el tiempo.
Se ha desaprovechado la ocasión para elaborar un Texto más ajustado a las exigencias de la realidad actual y, desde luego, con una toma de postura más arriesgada y decidida en algunos planteamientos, concretamente, en materia de privilegios5 y un poco más comedida, en materia de créditos subordinados6, maximizando, la satisfacción de los acreedores concurrentes y tratando de fomentar acuerdos que supongan la continuación de la actividad económica; de esta manera, la determinación del orden en el cual van a cobrar los indicados, se convierte en un aspecto primordial, por lo que la clasificación y graduación de créditos aparece como la "piedra de toque"7 en cualquier sistema concursal.
El propósito del presente trabajo no pretende, siquiera, el examen pormenorizado de un artículo completo8, sino que, modestamente, una vez especificadas las líneas generales del precepto, tratará de reconstruir la regla contenida en el ordinal cuarto del art. 91 de la LC9, que califica como créditos con privilegio general "Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social, que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe." Por último, se determinará el alcance de la ejecución separada de los créditos indicados.
La legislación concursal, centrada en el ámbito que antecede, sirve para ordenar los procesos de ejecución colectiva (si se entra en la fase de liquidación) y guiarnos a través de complicadas situaciones laberínticas. Lo deseable es que el régimen del concurso no sea el producto de un precipitado de intereses heterogéneos, sino que se arregle a principios ordenadores claramente cognoscibles. Sucede, empero, que todo subsistema jurídico, implica una solución de compromiso entre la simplicidad, la claridad y la seguridad jurídica, por un lado y la complejidad, el matiz y la equidad por otro.
Desde otra perspectiva, en la generalidad de los Ordenamientos desarrollados, los criterios de reparto de la masa activa se estructuran en torno a tres parámetros: 1) preferencia, graduación y prelación10 de sentido vertical o jerarquizado; 2) prioridad temporal, hipertrofiado en nuestros Códigos y bastante menguado, lamentablemente, en la Ley Concursal; y 3) proporcionalidad de eficacia horizontal (concursu partes fiunt). Nada obsta, por tanto, a que nuevas delimitaciones, permitan introducir dimensiones ulteriores en el reparto, aunque ello supondría acrecentar la complejidad del modelo11.
Partimos del supuesto de que la preferencia, es el derecho accesorio que en virtud de pacto o por determinación del Derecho objetivo, se confiere a un acreedor, para que su crédito se satisfaga, prioritariamente, al de otros acreedores concurrentes12. Por efecto de esta preeminencia, el acreedor preferente (art. 89.2 LC), ve mejorada y reforzada la tutela ordinaria de su crédito. Los sujetos pasivos de la preferencia, que es un concepto esencialmente relativo, son el resto de los acreedores y no el deudor originario13.
De lo anterior se deduce, que todas las causas de preferencia así denominadas, tienen su origen directo e inmediato en la Ley, sin intervención alguna de la autonomía privada, y lo que la Norma Concursal busca, es proteger un determinado crédito en razón a sus peculiares características y, sin que pueda relacionarse directamente, con bienes o derechos específicos del deudor.
La eficacia del privilegio es lateral "no es un arma en la lucha contra el deudor, sino en el reparto del botín"14.Hay que reconocer, que el principio de preferencia, enseñorea los Textos concursales patrios y comparados. Así, en el art. 89 de la LC15 -privilegiados, ordinarios o subordinados- y como se tendrá ocasión de comentar, se encierra, de forma clara, una prelación o graduación, teniendo en cuenta que el acreedor tiende, como interés primordial, a satisfacer su crédito en la forma que tales créditos se pagan.
Los mismos, son, como bien especifica ALONSO LEDESMA16 "una causa de preferencia legal que atribuye al titular del crédito al que acompañan un derecho de cobro preferente respecto al resto de acreedores concurrentes al reparto del patrimonio del deudor común Se trata de garantías de origen legal, puesto que tienen su origen en una decisión del legislador (y no en un acuerdo de las partes) que ha considerado merecedores de una especial tutela a ciertos créditos en atención a su causa o a las peculiares circunstancias que rodean el nacimiento del mismo o la actuación de su titular".
A la luz de los aspectos enunciados, y para desbrozar la materia, se hace necesario una concretización de la misma, al objeto de ubicar los créditos tributarios dentro del conjunto de los acreedores atendiendo a la especial situación, dada su condición, de singular acreedora de la Hacienda Pública, en cuanto Administración Pública, enderezada constitucionalmente, al servicio del interés general, enlazando, con la especial relevancia de lo indicado para subvenir las necesidades públicas básicas de nuestro Estado de Derecho y, asimismo, demarcar sus limitaciones.
-Posición privilegiada de la Hacienda Pública.
Cuando se analiza la posición de la Hacienda Pública en los procedimientos concursales, se le reconoce su posición privilegiada, tanto en la vertiente formal como procedimental y, de idéntica manera, en relación al carácter singular o preferente del crédito tributario con otros créditos, en punto a la graduación u orden de prelación, para su cobro (privilegio material o sustantivo)17.
Si históricamente, la debilidad de las finanzas estatales y la menor carga impositiva de los ciudadanos, podían justificar, en cierto modo, el mismo en aras a la mejor consecución del interés público, hoy en día, se pone en duda que el Estado esté necesitado, de una tutela semejante, por lo que por diferentes autores y en distintos países18 se propugna su desaparición hace tiempo.
A esta pérdida del fundamento justificador del privilegio, hay que añadir el hecho de que estos créditos, merman totalmente el cobro del resto de los acreedores, al consumir la práctica totalidad del patrimonio del deudor. Por otra parte, estos acreedores de Derecho Público, están en mejores condiciones que los acreedores ordinarios, para conocer la situación económica del deudor y adoptar las medidas necesarias antes de una crisis incipiente.
-Necesidad de delimitación de la preferencia procedimental de la Hacienda Pública. De lo mencionado con anterioridad es fácil deducir la necesaria adaptación del régimen jurídico de la Hacienda Pública a los procesos concursales. La Ley Concursal, ha modificado en sus Disposiciones Adicionales, tanto la Ley General Tributaria, Ley 57/2003 de 17 de Diciembre, que entró en vigor el 1 de Julio de 2004, como la Ley 47/2003 de 26 de Noviembre, General Presupuestaria, ya en vigor desde el 1 de Enero de 200519, así como la supresión de la modificación del artículo 39 de la Ley General Presupuestaria, operada en virtud de la Disposición Final Décima de la Ley 22/2003 de 9 de Julio.
Se mantiene el derecho de ejecución separada -al margen del procedimiento concursal-del crédito tributario (art. 55.1 de la LC)20 y se consolida, la regla de la denominada vis atractiva de los procedimientos concursales sobre el resto de los procedimientos de ejecución, lo que se manifiesta, lógicamente, en la atribución, de forma exclusiva, al Juez de lo Mercantil-no ya a los órganos de la Administración Tributaria, en aplicación de las normas tributarias de recaudación-de proceder a la ejecución del crédito tributario (art. 86 ter apartado1º,3º LO 6/1995 de 1 de Julio del Poder Judicial-que ha sido introducido por la citada LO 8/2003 de 9 de Julio-art. 8.3 LC).
El comportamiento de la Hacienda Pública, en opinión de...
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