Sustancias o productos que causan grave daño a la salud

Autor:Manuel Alcalde López
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:47-63
 
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Estas se determinan por concurrir en ellas los cuatro criterios que los Protocolos Internacionales emplean para tal calificación: lesividad para la salud; nivel de dependencia que crea en el consumidor; número de fallecimientos que provoca su intoxicación y grado de tolerancia 46.

En el artículo 368 del Código Penal, el Legislador ha querido que, cualquier conducta relativa al tráfico de drogas sea considerada delito, que ninguna de ellas quede fuera del citado artículo, aunque dentro de muchas conductas con relación al citado tráfico sea intrascendente o irrelevante. Lo que nos daría lugar a transmisiones atípicas de drogas o conductas afines que quedarían fuera de penalización 47.

Se hacen referencias a todo ello, en algunos de los supuestos del apartado siguiente en relación al tipo objetivo.

Dentro del «tipo objetivo», se incluyen:

2.9.1. La Permuta: Entre la Permuta y la compraventa existen grandes semejanzas. La diferencia sustancial entre ambos contratos consiste, en que, en el de compraventa interviene el precio y en la Permuta no, lo que determina que no pueda distinguirse entre comprador y vendedor 48.

2.9.2. La Donación: La entrega a una tercera persona de tal droga para ser consumida por ella, lo que hizo, bien gratuitamente, bien a cambio de dinero, resultando indiferente a los efectos de la comisión del delito que se trate de un acto lucrativo, puesto que la donación implica un acto de favorecimiento típico de dicho artículo, particularmente cuando no se trata de intercambios de actos de favorecimientos recí-

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procos y en función de las disponibilidades económicas o de la droga en el momento de los que intervienen en un consumo recí proco 49.

Hay la llamada donación desinteresada desde el punto de vista económico, realizada a favor de un drogadicto por sus allegados, con loable finalidad de ayuda humanitaria en su favor.

Aunque en la Donación no exista contraprestación constituye una donación típica, ya que en diferentes supuestos no es la existencia del lucro lo que constituye un elemento del tipo.

La doctrina de la Sala Segunda del T.S., ha venido acogiendo un supuesto de excepción a la regla general que conforma la amplia auto-ría acogida en el artículo 368 del Código Penal. El bien jurídico protegido por dicho precepto es la salud pública como bien colectivo, razón por la cual se sancionan los distintos supuestos que en el mismo reseña en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común. Ello quiere decir, según la última corriente jurisprudencial, que no se afecta al bien jurídico protegido, es decir, la salud colectiva, cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre, y en éstos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad, pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. Hay que añadir la exigencia de que no se produzca difusión de droga con respecto a terceros, que no exista contraprestación alguna como consecuencia de la donación. Que ésta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato a presencia o no de quién hace la entrega. Que se persiga

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únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente y, por último que se trate igualmente de cantidades mínimas de drogas 50.

2.9.3. La Compraventa.

Por la cual, el vendedor de la droga, entrega una cantidad determinada de la misma y de la clase que sea, a una/as personas, sociedades, etc., por una cantidad de dinero o bienes determinados o por cualquier otra oferta de común acuerdo.

Lo que determina el hecho es la entrega de la droga 51.

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2.9.4. Las Actividades de intermediación en el Tráfico.

Se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que bene-

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fician al traficante-favorecimiento del favorecedor, y en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional. En definitiva el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga.

No es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe ni se posee la droga.

Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la condicione sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuando la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo.

Entre los casos de complicidad admitidos por la Sala podemos citar,

  1. la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar, b) la ocultación ocasional o de corta duración de una pequeña cantidad de droga, c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el trasportista, e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida, f) conducir el vehículo en que otra persona transportas la droga 52.

    Las conductas de intermedición en las operaciones de venta, aunque tal actividad se realice de modo gratuito, deben reputarse favorecedoras del tráfico 53.

    2.9.5. La Posesión Compartida (salvo determinados supuestos).

    El consumo compartido entre adictos a la droga, sin embargo excepcionalmente igual si se trata de adictos, que aportan los necesario

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    para formar un frente común destinado a la adquisición y consumo inmediato del estupefaciente, puede ser impune por la insignificancia penal de tal conducta, y en éstos casos se trata en realidad de una modalidad de autoconsumo no punible, aun a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga. El elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos, en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta o la cuantía así lo justifica. Para los casos de consumo compartido considerada atípica habrá de extremarse las precauciones para evitar la impunidad de hechos realmente punitivos y exige como requisitos:

  2. Los consumidores que se agrupan han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud.

  3. El proyectado consumo compartido ha de realizarse «en lugar cerrado», o, al menos oculto a la contemplación de terceros ajenos para evitar, por ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

    No entran dentro de este apartado los consumos que se relicen en la vía pública, ni en fiestas o ferias.

  4. La cantidad de droga programada para su consumición, ha de ser «insignificante» o de mínima importancia, y adecuada para su consumo en una sesión o encuentro.

  5. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, que permita que estamos ante un acto especial íntimo, sin trascendencia pública.

  6. Las personas de los que han de estar concretamente identificadas para controlar debidamente, tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales a propósito del enunciado en primer lugar.

  7. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas 54.

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    En este apartado diferentes Sentencias, en las que en unas tiene que ser un consumo inmediato, y en otras, se acepta que el consumo se realice días después o alguna semana posterior. Se admite dicho consumo si se está de vacaciones y se va a consumir la droga durante dichos días de ocio o asueto.

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    Se considera que el consumo compartido constituye una conducta «atípica», y ello se fundamenta en que hay una ausencia de peligro para el bien jurídico, ya que la droga no se va a destinar a la difusión de la misma sino a su consumo por parte de aquellos que son consumidores, por lo que no se atenta contra la salud pública.

    2.9.6. El Transporte.

    Cualquier forma incluida la humana en relación a llevarla en el interior del cuerpo o que fuera a realizarse en el extranjero (principio de universalidad) El simple transporte supone una actitud de favorecimiento del tráfico, que de por sí cumpliría el tipo del artículo 368 del Código Penal. También constituye el acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico, consigna ésta que se repite de modo ininterrumpido en todas las Sentencias del Tribunal 55.

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    Hacer referencia a aquellos individuos que ingieren por vía oral la droga que transportan para evitar su arresto. Esta droga se encuentra sin envolver o con un envase sencillo, y tras su absorción en el tracto gastrointestinal, los síntomas de la intoxicación aparecen a las pocas horas. Otras formas de transporte serían aquellos individuos que por vía oral, rectal o vaginal introducen en su cuerpo grandes cantidades de drogas (05-1 kg.), bien envuelta, en pequeños paquetes, con la intención de realizar contrabando entre países o entre capitales. La ruptura de éstos paquetes, que cada uno de los cuales excede normalmente la dosis letal, ha producido numerosas muertes.

    En sentencias del T.S. se manifiesta: «Que tanto remitente como destinatario...

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