Suspensión del régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM
Páginas:919-934
RESUMEN

El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

 
ÍNDICE
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I Introducción1

Desde los albores del presente siglo se ha puesto de manifiesto la lucha contra la violencia de género2que actualmente ha pasado a tener una denominación más amplia; al tener en cuenta todas las manifestaciones de la misma, resultando la violencia doméstica o intrafamiliar.

Así tuvo lugar la publicación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que abarcó tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad de las Administraciones Públicas. Igualmente se abordó en dicha ley con decisión la respuesta punitiva que debían recibir todas las manifestaciones de violencia que se regularon en ella3.

En el ámbito positivo de esta ley se introdujeron dos artículos importantes: el artículo 65 que dice que «El juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera», y el artículo 66 que admite que «El juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes».

Preceptos que se encuentran en conexión con el mandato constitucional contenido en el artículo 9.2 CE según el cual «los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución». Por tanto, dichos poderes públicos, entre los que se halla el judicial, tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud4.

Respecto de la regulación expresa de las medidas que podrá adoptar el Juez de violencia de género se le posibilita la garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso. Y se creó la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, encargado de la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal y la creación de una Sección equivalente en cada Fiscalía de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales a las que se adscriben Fiscales con especialización en la materia. Fiscales que intervienen en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas cuya competencia esté atribuida a los Juzgados de Violencia de Género, y en los procesos civiles de nulidad, separación o divorcio, o que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores en los que se aleguen malos tratos al cónyuge o a los hijos.

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El comentario de hoy se centra en un supuesto específico que origina la suspensión del derecho de visitas del padre, donde ha tenido lugar una importante evolución de la jurisprudencia5, y que se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita, o como vamos a ver en la sentencia objeto de comentario, cuando la violencia se ha dirigido sobre el hermano mayor y se pretende reiniciar el ejercicio de tal derecho con el hijo menor, al que apenas conoce y sobre el que no ha habido malos tratos.

Por ello retomamos el concepto de violencia doméstica o violencia intrafami-liar como el utilizado para referirse a la violencia ejercida dentro de la convivencia familiar por parte de uno de los miembros contra otros, contra alguno de los demás o contra todos ellos. Así se introduce la violencia o el maltrato infantil hacia uno solo de los hijos, por ejemplo, frente al otro que es el supuesto que nos ocupa en este comentario.

II La violencia intrafamiliar o doméstica respecto a deter-minados miembros

Los hechos probados de la sentencia se refieren a la existencia de un matrimonio que tiene una hija y se divorcian, aunque posteriormente se produce una reconciliación previa a la ruptura definitiva, momento en el cual nació una segunda hija. El Juzgado de lo Penal condenó al demandante por un delito de malos tratos habituales contra la demandada, dos delitos de malos tratos respecto de su hija mayor, y un delito de amenazas (a las penas de dos años y ocho meses, seis meses y seis meses de prisión y accesorias). Al momento de interponerse la demanda existía una orden de alejamiento provisional respecto de la demandada y la hija mayor. Pero no existía ninguna limitación de comunicación o visitas impuestas judicialmente respecto de la hija menor, de ahí que a través de la demanda se solicitó por el progenitor que la hija menor de edad, Sofía, quedase bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, y sobre todo se fijase un régimen de visitas a su favor respecto de dicha menor.

La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de cualquier medida que pudiera suponer un régimen de visitas del progenitor con su hija en base a:

· La situación de maltrato que ella y su hija mayor habían sufrido lo cual demuestra que el progenitor no es una persona apta para atender y cuidar a la menor, existiendo el riesgo de que el actor pueda ocasionarle algún daño a una niña de tan solo tres años de edad.

· Se alega que las consecuencias para su hija mayor, podrían ser nefastas al ver como su padre puede tener una relación con su hermana y no con ella.

· La menor sobre la que se solicitó el régimen de visitas no conoce a su padre ya que dejó de tener contacto con el cuándo tenía un solo año de edad, siendo para ella un completo desconocido.

· La madre argumentó que la sentencia recurrida era contraria a la doctrina señalada por cuanto el régimen de visitas acordado era perjudicial para el interés de la menor,

· En el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cádiz se desaconsejó expresamente la realización de visitas por el progenitor a la menor.

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Tanto en Primera Instancia como en la Audiencia se acordó atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. En cuanto al régimen de visitas ambas instancias optaron por su establecimiento pero con carácter restrictivo, (un día a la semana dos horas y en el PEF) en favor del padre. Visitas que se producirán a la salida de la cárcel donde se ha sometido a un programa terapéutico en el que se le trate su violento carácter.

El argumento para adoptar tal criterio se basó en que no había ninguna condena entre el padre y la menor por lo que no cabe prolongar de forma indefinida esa falta de contacto respecto de la niña, siendo adecuado fomentar la relación paterno filial.

Otro supuesto diferente que debemos tener presente es el indicado en el artículo 160 del Código Civil6que reconoce el derecho de los hijos menores a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 del Código Civil7. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la Administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita.

Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor. Se precisa que los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4 del Código Civil8. Además, no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos inclusión expresa con la reforma, abuelos y otros parientes y allegados. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento internacional del derecho del niño a mantener contacto directo y regular con ambos progenitores, salvo que ello sea contrario a su superior interés (art. 9.3 de la Convención de Derechos del Niño), se extiende también a los menores separados de su familia por la Entidad Pública.

III Jurisprudencia contradictoria del tribunal supremo y de las audiencias provinciales

El TC, en sentencia de 22 diciembre de 2008, señaló que «Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"9.

Sentencia que indicó el carácter bidireccional del derecho de visitas ya que es «en realidad, un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».

Sin embargo recuerda que existe un interés supremo del menor en nuestro ordenamiento jurídico y en los textos...

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