La suspensión del 'derecho de visitas' en contextos de violencia de género: resistencias patriarcales

Autor:Paula Reyes Cano
Páginas:205-246
 
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1. Introducción

En este artículo mostraremos las posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre el fundamento y naturaleza jurídica del régimen de comunicaciones y estancias. Cuestionaremos si es posible aplicar estos discursos cualitativos a contextos de violencia de género, analizando cómo influyen los mismos en la construcción del interés del menor y en las resistencias en la aplicación de la suspensión del régimen de comunicaciones y estancias. Utilizaremos la herramienta metodológica del análisis del discurso, entendiéndola, tal como afirma Shea (2006:99), como una manera de facilitar el cambio social, a través de la identificación de los pensamientos, ideas y conocimientos que se mantienen en las posiciones subjetivas. Comprobaremos cómo estos discursos están definidos por intereses patriarcales, en los que se refuerza el papel de los padres, idealizando la relación entre padre e hijo/a, para minimizar u ocultar las conductas violentas. Por otro lado, y de una manera descriptiva, observaremos las circunstancias concurrentes para determinar la suspensión del régimen de comunicaciones y estancias del padre agresor con los hijos e hijas.

Para dicho análisis, se han examinado, en el ámbito de la jurisdicción civil, las sentencias del Tribunal Supremo que se pronuncian en materia de suspensión del régimen de visitas, en situaciones de violencia de género, así como ochenta y cinco sentencias de las Audiencias Provinciales, que resuelven recursos ante decisiones de Juzgados de Violencia sobre la misma materia. Considerando que la sentencia escrita es una práctica discursiva relacionada con un contexto específico, que refleja los discursos culturales e institucionales (Shea, 2006: 99).

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El periodo de estudio de las resoluciones judiciales comprende los años 2015 a 2017, haciéndolo coincidir con el año de publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por la que se dota de contenido al interés superior del menor, modificando el artículo 2 de la ley 1/1996, por la necesaria incorporación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño. Esta ley establece unos criterios generales para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, entre los que se encuentran: la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas, educativas, como emocionales y afectivas, así como el derecho a desarrollarse en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

La disposición transitoria única de la ley, en cuanto a normativa aplicable, establece que los procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor a la misma, se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio. Sin embargo, la sentencia número 680/2015 del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 26 de noviembre de 2015, Recurso 36/2015, mantiene que, aunque el concepto de interés del menor desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, no sea aplicable a los hechos debatidos en la misma, sí es extrapolable como canon hermenéutico, haciendo alusión expresa a que el artículo 2 de dicha ley exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno libre de violencia y que, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Se analizará la influencia que, en el fundamento de las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales estudiadas, ha tenido la nueva definición del interés superior del menor, desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de que la vida del menor debe desarrollarse en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, como una herramienta más a disposición de los operadores jurídicos. Sin olvidar la previsión establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en la que se establece: “el juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes”.

Por último, mostraremos cómo los intereses patriarcales y la racionalidad adultocentrista silencian a los niños y niñas víctimas de violencia de género, negándoles su derecho a ser oídos y escuchados. Con el objetivo de incluir en el concepto de ciudadanía a los/las menores, teniendo en cuenta sus puntos de vista, hemos realizado cuatro entrevistas semi-estructuradas a personas menores de edad, víctimas de violencia de género, para conocer si se habían sentido partícipes en el proceso de determinación de su interés, en aquellos procedimientos en los que se estableció la forma en la que iban a relacionarse con su progenitor. Al tratarse de entrevistas semi-estructuradas, no contábamos con una batería de

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preguntas estandarizadas, pero sí con un guión de temas a tratar, con el fin de conocer sus opiniones sobre los discursos observados en el análisis de las sentencias.

2. Patriarcado, patria potestad y derecho de visitas

Valcárcel (2012:257) define el patriarcado como: “tipo de esquema de poder universal y no ancestral en el cual las mujeres han estado y están, real y simbólicamente, bajo la autoridad masculina”. Como cualquier otro sistema de poder, este se ha mantenido a través de la violencia, pero, cuando el poder ha logrado su objetivo de ser admitido, no necesita mostrar la violencia que tiene detrás y en su interior se naturaliza y es considerado como autoridad, si bien la violencia no desaparece, se ejerce en las dosis necesarias, como recordatorio.

El moderno patriarcado es fruto de la transformación del patriarcado clásico; en este último, el paterfamilias tenía el poder absoluto sobre todos las personas y las cosas, sobre las personas libres y no libres pertenecientes a la familia. El padre tenía poder de vida y muerte sobres sus hijos e hijas, que nacían bajo la sujeción del padre y, por tanto, bajo sujeción política. La autoridad la ejercía el varón, jefe de familia, dueño del patrimonio, del que formaban parte la descendencia, la esposa, los esclavos y los bienes. El moderno patriarcado nace en la Ilustración, con el contrato social, fruto de un pacto entre hermanos, pacto fraternal a través del cual nacen los hombres como maridos, trabajadores y ciudadanos. El contrato social priva a los padres del antiguo poder, el padre como patria potestas es vencido y su poder patriarcal se distribuye entre todos los varones, creando una nueva forma de derecho civil. El objetivo político de los hijos es heredar la capacidad del padre de crear derecho político (Pateman, 1995: 134-160).

Los teóricos clásicos del contrato establecen esta vocación de universalidad, en las que sus construcciones políticas fundan un nuevo orden para todos los individuos de libertad y de igualdad, atribuyendo a hombres y mujeres estados de naturaleza diferentes; uno para el género femenino y otro para el masculino, fundamentando espacios sociales diferentes. De esta manera, surge la familia como organización social y división sexual del trabajo. Cobo (1995: 121-193) pone de manifiesto cómo el contrato social trasladó la familia patriarcal al estado de naturaleza, instituyendo como natural la desigualdad sexual, dando por sentando la subordinación de la mujer. Así, los fundamentos de la sociedad civil serían: igualdad para los varones y sujeción para las mujeres. El contrato social estuvo precedido por el contrato sexual y este se proyecta a través del contrato del matrimonio. El contrato sexual dio origen al derecho patriarcal, en el que los varones pactaron su propia libertad y autonomía, siendo las mujeres objeto del pacto; esto supuso su exclusión como sujeto político, y del modelo demo-crático diseñado. Pateman (1995: 145) considera que el lazo fraternal tenía el interés de respaldar los términos del contrato sexual y asegurarse de que la ley del derecho sexual masculino continúe siendo operativa.

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Pateman (1995: 12) sustenta: “el derecho político se origina en el derecho sexual o derecho conyugal. El derecho paterno es solo una dimensión, y no la originaria, del poder patriarcal. El poder de un hombre en tanto padre deviene luego de que haya ejercicio el derecho patriarcal como hombre (esposo) sobre una mujer (esposa)”.

Regresando al patriarcado clásico, el Derecho Romano creó el término de patria potestad. Bajo su amparo, se concedía al varón un imperium doméstico familiar, que la ley reconocía como potestas o patria potestad (Castresana, 1993: 36) (Camacho, 1990: 294). La concepción jurídica romana de la familia ha tenido una gran influencia en la configuración del derecho de familia, hasta el punto de que seguimos conservando en nuestro Código Civil...

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