Los supuestos de hecho a los que es aplicable el artículo 239.3 del Código civil

Autor:Antonio Legerén Molina
Cargo del Autor:Profesor contratado doctor de derecho civil (Universidad de a coruña)
Páginas:127-231
 
ÍNDICE
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5. La inexistencia de tutor
5. 1 Ideas previas

En la parte segunda de esta obra hemos procedido a delimitar el ámbito subjetivo del artículo 239.3 del Código civil. De un lado hemos señalado el modo en que cabe entender el término “incapaz” en cada uno de los supuestos de la norma; y, de otro, hemos delimitado quien sea la “entidad pública” a que se reiere el precepto, a la vez que hemos aludido a los requisitos que habría de cumplir –y, de hecho, cumple– para poder asumir, en su caso, una tutela ordinaria. Comenzamos ahora la parte tercera, dedicada al estudio detenido de los dos supuestos de hecho que determinan el surgimiento de la tutela a cargo de la “entidad pública” y que se contienen en el artículo 239.3 Cc: “cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 Cc sea nombrado tutor” y cuando el incapaz “se encuentre en situación de desamparo”.

En el capítulo que ahora iniciamos examinaremos el primer supuesto de hecho del artículo 239.3 Cc –la inexistencia de tutor: “la entidad pública (..) cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz”– y lo haremos asumiendo la perspectiva referida páginas atrás al señalar las diicultades de interpretación que suscita este artículo. Entonces se dijo que, en nuestra opinión, el modo más correcto de entender el término “tutela” a que alude

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el precepto es como sinónimo de mecanismo de cobertura o protección, de manera que cuando se cumplan los supuestos de hecho de la norma, la “entidad pública” asumirá automáticamente una función transitoria de protección del incapaz. De este modo, el artículo 239.3 Cc vendría a ser un título que legitima a la entidad pública para actuar en el ámbito civil respecto de las personas mayores de edad incapaces. Las medidas a adoptar entonces por la entidad pública serán diversas según cada caso. Ahora bien, cuando ese deber de protección surja por concurrir el primer supuesto de hecho del artículo 239.3 Cc –“cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 Cc sea nombrado tutor”– tal asistencia habrá de culminar necesariamente en la constitución de una tutela civil ordinaria que, además, será la que ponga in a la citada función transitoria de protección. O dicho en otros términos: la función protectora de la entidad pública durará hasta que se constituya la tutela ordinaria. Y es que, no se olvide, ese deber de protección de la entidad pública surge en el momento inal de un proceso para modiicar la capacidad de la persona que se desarrolla en sede judicial y que no podrá dejarse abierto.

En efecto, el nombramiento como tutor ordinario de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 234 Cc es una tarea exclusivamente judicial, de manera que la valoración de la existencia, inexistencia o idoneidad de tales sujetos –y en consecuencia, la determinación de que concurre el supuesto de hecho a que ahora aludimos– también es una tarea especíica, exclusiva y excluyente de la autoridad judicial. A nuestro entender, care-cería de sentido que, determinada por el juez la necesidad de constitución de una tutela ordinaria y procediendo a la búsqueda del tutor adecuado, tal proceso quedase sin culminar por asumir directamente la entidad pública el deber de protección, al no ser nombrado como tutor ninguno de los que el artículo 234 Cc señala; o que la intención del juez de constituir una tutela ordinaria quedase truncada al convertirse en una tutela de otra naturaleza. El indicado proceso habrá de culminar necesariamente con la constitución judicial de una tutela ordinaria que, a nuestro juicio, delimitará el punto inal de la función transitoria de protección de la entidad pública.

De acuerdo con el texto del artículo 239.3 Cc la entidad pública asumirá la tutela del incapaz “por ministerio de la ley” cuando se cumpla el presupuesto previo que señala: que ninguna de las personas a que se reiere el artículo 234 Cc sea nombrada como tutor. La delimitación de este presupuesto constituye la materia que a continuación se trata –apartado 5.2–. Dicha tarea se efectuará desde la perspectiva del juez; es decir, siguiendo el iter que ha de recorrer para nombrar un tutor ordinario. Y es que el conocimiento de los pasos que se han de dar, de las personas que cabe llamar para el ejercicio del cargo y

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la libertad de que goza el juez en la determinación del tutor, constituyen un requisito indispensable para el análisis de la asunción de la tutela-protección por la entidad pública ya que, como va dicho, ésta únicamente surge cuando, tras la oportuna valoración judicial, queda desierto el cargo tutelar.

Tras el estudio de las cuestiones relativas al artículo 234 del Código civil, examinaremos el contenido de la igura tuitiva del artículo 239.3 Cc. Ahora bien, en este ámbito y como no podía ser de otro modo, analizaremos separadamente las dos “tutelas” de que hablamos. De un lado, examinaremos la tutela-protección que necesariamente asume la “entidad pública” cuando concurre el presupuesto del artículo 239.3 Cc –apartado 5.3–; y, de otro, analizaremos la tutela ordinaria que puede ser judicialmente deferida a cargo de cualquier persona jurídico-pública, y, por tanto, a cargo de la “entidad públicaex artículo 239.3 Cc –apartado 5.4–. En efecto, si la medida de protección que necesariamente habrá de darse en este primer supuesto de hecho del artículo 239.3 Cc –y con la que culmina la función transitoria de protección de la “entidad pública”– es la constitución judicial de una tutela ordinaria ¿qué diicultad habrá para que tal cargo recaiga sobre una perso-na jurídico-pública? Vistos en el capítulo anterior los requisitos necesarios para que tal nombramiento pueda tener lugar, en éste nuestra atención se centrará en las causas de excusa que cabe alegar para eludirlo –si es que hay alguna–, y en los modos de extinción de tal tutela. Finalizaremos este aná-lisis haciendo un repaso general de los caracteres de esta igura tuitiva en la que el tutor ordinario sea una persona jurídico-pública. El camino indicado permitirá tener una visión completa y acabada del primero de los supuestos de hecho introducidos por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad en el artículo 239.3 del Código civil.

5. 2 Presupuesto: que “ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor”
5.2. 1 La prelación del artículo 234 del Código civil La preferencia de las personas físicas respecto de las jurídicas para el cargo de tutor

Según es conocido, el cargo de tutor en una tutela civil ordinaria supone una elevada responsabilidad para quien lo ejerce pues, en su contenido más amplio, conlleva tanto administrar el patrimonio del tutelado o completar su capacidad para realizar actos jurídicos válidos, como su atención en la esfera personal. En tal sentido, es comúnmente aceptado que la elección de la persona del tutor es una cuestión compleja y delicada, y que en el

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ejercicio de la función tutelar se ha de ser “estrictamente obsequioso con la dignidad personal”205.

La delimitación del grupo de potenciales tutores es un paso previo al nombramiento de la persona del tutor con que se inicia y constituye la tutela206. Esa tarea ha sido avanzada por el legislador: a in de orientar al juez en la búsqueda del tutor ordinario, el legislador introdujo, en la reforma de 1983, el artículo 234 del Código civil207. Este precepto, que abre la sección titulada “de la delación de la tutela y el nombramiento de tutor”, contiene una lista de los sujetos que potencialmente pueden ser tutores, a quien primeramente ha de acudir el juez. Su inclusión responde a una presunción respecto de las personas que pueden resultar más cercanas al tutelado, así como de las que pueden, en teoría, tener más disponibilidad para la asunción del cargo208. La labor del juez consiste, entonces, en comprobar

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la existencia de dichas personas y efectuar una valoración concreta de...

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