Supuestos especiales de comisión
| Autor | Elena Leiñena/Nerea Irákulis |
| Cargo del Autor | Departamento de Derecho de la Empresa, Universidad del País Vasco |
| Páginas | 147-160 |
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Aunque el contrato de comisión mercantil puede tener por objeto la realización por cuenta ajena de cualquier clase de actos u operaciones de comercio, gran parte de los preceptos del Código de comercio dedicados a la comisión se refieren a la que tiene por objeto celebrar compras o ventas369.
Ahora bien, este texto legal no precisa la forma en la que en estos casos se transmite la propiedad370. Si el comisionista actúa en nombre del comitente, de tal manera que el tercero conoce la existencia de la relación gestoria, los efectos del contrato de compra o de venta mediante el que se ejecuta la comisión se producen directamente entre el comitente y el tercero con el que contrató el comisionista, tal y como lo dispone el artículo 247 del Código de comercio, por lo que no habrá problemas de transmisión de la propiedad al comitente371. Empero, cuando el comisionista contrata en nombre propio, aunque por cuenta del comitente, una Page 148 lectura literal del artículo 246 del Código de comercio conlleva un efecto extraordinariamente claro: ni el comitente tiene acción contra el tercero, ni éste contra él, resultando directamente obligado el comisionista. No hay conexión entre las esferas jurídicas del comitente y terceros, debiendo producir un posterior acto de transmisión al comitente de los derechos eventualmente ingresados en el patrimonio del comisionista derivados de su actuación, por cuenta, y no en nombre de aquél372. Este acto de transmisión pertenece a la relación entre comitente y comisionista; no significa jurídicamente ninguna traslación de efectos que se han producido ad extra de la esfera jurídica del comisionista; antes bien, se han producido en su esfera y por ello ha de trasladarlos al comitente. Las consecuencias que se deberían sacar de ello, serían las siguientes:
- Si el comisionista, antes de transmitir la cosa adquirida (comisión de compra), la enajena a un tercero de buena fe, el comitente carece de acción reivindicatoria contra éste. El comitente se deberá contentar con exigir la responsabilidad del comisionista, y nada podrá intentar contra el adquiriente de éste, ya que se trataría de un supuesto de protección jurídica de la confianza en la apariencia.
- Una problemática similar suscita el supuesto del comisionista que antes de la transmisión de la cosa, cuya adquisición fue objeto del encargo, es declarado en concurso. Por las mismas razones por las que no se le concede la acción reivindicatoria, tampoco se le concedería al comitente la separatio ex iure domini, y el bien adquirido quedaría definitivamente insinuado en la masa del concurso.
- Por último, una interpretación formalista y literal del artículo 246 del Código de comercio conduciría a considerar la necesidad de concluir un negocio transmisivo entre comitente y comisionista para que en el patrimonio del primero entre la titularidad real de la cosa adquirida como objeto del encargo373.
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El comitente, al no encargar al comisionista la gestión con expresión de su nombre, cabría que asumiese riesgos derivados de la existencia de sólo acciones personales de resarcimiento entre éste y él. Esta tesis, sin embargo, es rechazada por la doctrina española al entenderla poco realista, fundándose en la distinción entre el efecto obligacional de los contratos y la transmisión de la propiedad374.
El problema tiene fácil solución en la comisión de venta. El comitente no precisa transmitir la propiedad al comisionista sino tan sólo facultarle para vender. Respecto a la comisión de compra, en cambio, se echa en falta un precepto que permita al comitente reclamar como propio lo comprado por el comisionista. En este sentido, cabe citar el artículo 268 del Código de comercio, en cuya dicción menciona a los «dueños» de los efectos, y el artículo 80 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal375, precepto que permite separar los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado a sus legítimos dueños, a solicitud de éstos376.
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A pesar de que en la comisión de compra la solución parece algo más compleja, la doctrina actual es pacífica al atribuir al comitente de un modo directo los derechos tanto reales como personales que han surgido en la ejecución de la comisión, en definitiva la relación de comisión le transmite todos los intereses del negocio jurídico377. Además al examinar las voluntades, la del comitente no puede ser otra que adquirir la cosa, puesto que da encargo de compra por su cuenta para ser el dueño. La voluntad del comisionista es la misma, porque obra por cuenta y en interés de quien le encargó hacer esa compra. En cuanto al tercerovendedor su voluntad se limita a enajenar los efectos de la compraventa y son de estricto carácter obligacional, es decir, se refieren a su adquisición de derechos personales -frente al comprador-, sin que tenga que manifestar su voluntad sobre el traslado a uno u otro del derecho de propiedad378. Por lo tanto, aunque el comisionista compre en su nombre y aparentemente para sí, desde que recibe las mercancías del tercero vendedor pueden éstas entenderse adquiridas por el comitente, puesto que el comisionista las ha adquirido para su comitente y así lo convino expresamente con él. Si el comisionista posee, lo hace únicamente en interés de su comitente -constitutio posessorio-, verdadero adquirente. Por lo tanto es evidente que el esquema «formalista» expuesto es un esquema teórico que no es válido para satisfacer el conjunto de los intereses Page 151 en juego que abarcan tanto los efectos reales como obligacionales que surgen en una comisión de compraventa379.
A la comisión de compra o venta resultan aplicables, además del régimen propio de toda comisión, las siguientes prohibiciones: la prohibición de la autoentrada del comisionista sin autorización del comitente, presente en el artículo 267.1 del Código de comercio; la prohibición de alterar las marcas de los efectos comprados o vendidos por cuenta ajena, contemplada en el mismo precepto citado, párrafo segundo; la prohibición de vender al fiado o a plazos sin autorización del comitente, contenida en el artículo 270 del Código de comercio; y si lo hiciere con la debida autorización, se establece en el artículo 271 del Código de comercio, el deber de comunicar al comitente los nombres de los compradores, bajo pena de que la venta se entienda al contado380.
El comisionista está obligado a actuar con diligencia y a cuidar del encargo como si fuera propio, pero no a garantizar los resultados de la comisión; quien usa sus servicios lo hace a su propio riesgo y aquél queda liberado de responsabilidad por incumplimiento del contrato de ejecución de la comisión por parte del tercero con el que lo estipuló, aun cuando de ello depende su derecho a cobrar su retribución (siempre que el incumplimiento del tercero no encuentre su justificación en el incumpliento del comitente, tal y como dispone explícitamente el artículo 17 de la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia)381.
Para eliminar dicho riesgo y con el fin de incentivar al comisionista hacia la búsqueda de terceros contratantes seguros y solventes, puede introducirse en los contratos la cláusula star del credere (en la francesa Page 152 decroire) para que el comisionista responda personalmente frente al comitente del cumplimiento del contrato pactado con tercero, a cambio de una contraprestación extraordinaria llamada «de garantía». Esta comisión de garantía puede pactarse por las partes, convirtiéndose en una cláusula contractual implícita o sobreentendida si la comisión se divide en una normal -según tarifas y usos- y, en otra denominada «de garantía». Es el artículo 272 del Código de comercio el que dispone que «si el comisionista percibiere sobre una venta, además de la comisión ordinaria, otra llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza y quedará obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprador». En este supuesto, el comisionista no pierde su derecho al premio o comisión, pero soporta el riesgo de una comisión anormal, dado que debe de cumplir la prestación del tercero ante el incumplimiento de éste. Sus efectos son similares a los de la fianza: el comisionista responde si el tercero incumple382. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2001 citando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985, resuelve que, el comitente tiene acción contra el tercero y contra el comi-Page 153sionista para exigirles el cumplimiento del negocio objeto de la comisión (así pues, la posición del comisionista se asemejaría a la del avalista en la letra de cambio).
Si bien el artículo 272 del Código de comercio prevé únicamente el pacto para el caso de la comisión de venta, este precepto puede extenderse a través de la libertad de pactos a cualquier otra clase de comisión. También puede imponerse por la Ley, como es el caso de las Sociedades y Agencias de Valores y Bolsa, cuando actúen por cuenta ajena en los mercados secundarios oficiales de valores, respondiendo ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago de su precio, a tenor del artículo 41 de la Ley del Mercado de Valores de 1988. Junto con los contratos bursátiles, en el caso de los comisionistas de transporte también nos encontramos con que esta cláusula star del credere tiene carácter legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 379 del Código de comercio383. Este precepto, para proteger la posición del comitente, le permite dirigirse contra la persona del comisionista, que es quien con él contrató, en vez de obligarle a buscar la responsabilidad de un porteador por él no elegido y conforme a otro contrato, el de transporte, cuyas condiciones tampoco él pactó; cláusula de garantía tácita e inderogable que impone...
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