El supuesto de hecho regulado de la fusión apalancada

Autor:Miguel Gimeno Ribes
Páginas:165-249
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 165

I Planteamiento general

La discutida admisibilidad de la fusión apalancada en Derecho español, que, desde la inclusión de la prohibición de asistencia financiera en la extensa coniguración establecida en el ordenamiento patrio, se topaba inexorablemente con ésta, vino a resolverse con la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Socieda-des Mercantiles (LME). Su art. 35 preceptúa diversas exigencias añadidas para el caso de que la fusión tenga las características que la propia norma describe y que, esencialmente, consisten en la existencia de una compraventa de activos o acciones que hubiese tenido lugar con carácter previo a la fusión y para la cual se hubiese recurrido al endeudamiento del adquirente. La incorporación de esta disposición cerró el debate en torno a la validez de las operaciones descritas, evitando así el recurso por parte de la doctrina, la jurisprudencia y la práctica a interpretaciones restrictivas que se hacían necesarias por evidentes razones de justicia, pero que con no poca dificultad se extraían del tenor literal de la norma que contenía la interdicción.

Es una realidad que, con anterioridad a la LME, de una parte, la práctica de los leveraged buy-outs no era inexistente1 y, en ocasiones, se instrumen-

Page 166

taba a través de fusiones, que constituían una alternativa a cualquier garantía real para la entidad inanciadora de la operación a los efectos de preservar su crédito. La exigua litigiosidad en la materia, derivada de la inexistencia de afectación de intereses de parte, fundamentalmente relativos a socios y a acreedores, convalidaban, de hecho, las mencionadas operaciones. Existía, así, una cierta tolerancia, con mínimas excepciones2, hacia las mismas por parte de los organismos encargados de llevar a cabo la actividad represora de carácter jurídico-público contenida en los arts. 89 TRLSA y 42 LSRL (ahora art. 157 TRLSC).

De otra, doctrina y jurisprudencia eran favorables a la admisibilidad de ciertas operaciones por considerar que no eran subsumibles en el ilícito so-cietario de prohibición de asistencia inanciera a terceros para la adquisición de acciones o participaciones propias. Quepa hacer referencia, de manera paradigmática, a la argumentación llevada a cabo por la Audiencia Provincial de Madrid en el muy relevante Auto de 9 de enero de 20073. Dicho de manera sintética, se basa en una exégesis formalista y restrictiva del supuesto de hecho del antiguo art. 81.1 TRLSA, así como de la convalidación de la posible vulneración del precepto a través de las garantías especíicas para determinados stakeholders como consecuencia de la operación llevada a cabo con posterioridad.

Por lo que se reiere a la doctrina, los argumentos traídos a colación por los defensores de unas mayores posibilidades de actuación en la contratación corporativa coincidían en buena medida con los de la práctica judicial. En tal sentido, entendían que el precepto en cuestión no contenía una prohi-bición de generación de un resultado consistente en que la inanciación de la compraventa se produjese efectivamente como consecuencia del traslado del coste de la adquisición a la propia sociedad adquirida4, precisamente por tratarse de un ilícito catalogado, en línea con la calificación de la doctrina

Page 167

penal, como de peligro5, sino más bien de una interdicción de la mera acción de inanciar en sí misma considerada6. Por otro lado, se argüía el hecho de encontrarse protegidos los intereses en juego a través de los instrumentos de tutela característicos de determinadas instituciones y, en especial, de las fusiones7. No existía, sin embargo, unanimidad, sino que la amplitud carac-terística de la norma, particularmente manifiesta en la mencionada cláusula de cierre, unida al hecho de la aparente falta de exigencia de un proceso cronológico, que implicaría la inexigibilidad del carácter previo de la asistencia respecto de la compra de acciones o participaciones8, alentaban opiniones abiertamente divergentes9.

Como causa o elemento que ayuda a explicar la introducción del art. 35 LME, puede añadirse a las anteriores la relevancia de la reforma de la normativa europea en materia de capital social en las sociedades anónimas, que tuvo lugar de la mano de la revisión de la Segunda Directiva de Derecho de Sociedades operada por medio de la Directiva 2006/68/CEE10. Las modifi-

Page 168

caciones anteriormente comentadas, relativas a la lexibilización de la disci-plina contenida en el antiguo art. 23 y la existencia de mayores posibilidades de actuación siempre acompañadas de los requisitos descritos y, en concreto, de la elaboración de un informe por parte de los administradores, de la adopción del acuerdo de la Junta General y de la concesión de la asistencia inanciera en condiciones de mercado, permiten entender el tenor dado al precepto de nueva creación en 2009.

Transcurrida la vacatio legis previa a la entrada en vigor de la LME en la fecha indicada, la fusión apalancada se encuentra ante un panorama normativo sustancialmente distinto. El presente epígrafe tiene vocación introductoria, no tanto del capítulo que inicia, sino de la totalidad de la tercera parte, en la que se desarrolla el régimen jurídico vigente aplicable a la fusión apalancada. Los capítulos que integran este bloque temático deben ser considerados como una unidad, ya que representan los diferentes elementos de la estructura del precepto a analizar. Si el Capítulo IV, que aquí se inicia, tiene por objeto el análisis atomizado del supuesto de hecho de la norma reguladora, el siguiente (Capítulo V) estudia las consecuencias del propio precepto, consistentes en el incremento de las obligaciones informativas, coniguradas como requisitos de validez de la fusión. El último (Capítu-lo VI), por su parte, trata sobre las implicaciones del incumplimiento de las mismas en los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico que puedan incidir en la operación de modificación estructural aludida.

Resulta necesario, en este punto, advertir de la necesidad de plantear el estudio de la institución que nos ocupa no sólo desde el punto de vista de la problemática de la prohibición de asistencia inanciera, que se revela el principal escollo que el propio legislador ha pretendido desplazar, sino también, de manera especial, como modificación estructural11, puesto que sólo desde tal perspectiva puede concebirse la validez de la operación. De este modo, frente a la opción adoptada por algún autor12, parece de

Page 169

particular relevancia analizar las características de la fusión en sí misma considerada y en tanto modificación estructural13, así como sus implicaciones para la operación apalancada, tanto a efectos organizativos14, como patrimoniales, que son, al cabo, los que constituyen los riesgos frente a los que pretende proteger una norma como la de la prohibición de asisten-cia inanciera. Sólo mediante un análisis conjunto de ambas dimensiones pueden valorarse adecuadamente todas las aristas de la cuestión. La incardinación de la fusión apalancada primordialmente como fusión tendrá especial relevancia a la hora de estudiar las posibilidades de actuación frente a situaciones patológicas de la norma y que, sin desdeñar las cuestiones concursales o tributarias, encuentran un terreno amplio de análisis en la vertiente societaria.

II Advertencia metodológica: el análisis comparado con el ordenamiento italiano

Resulta imperioso realizar una advertencia metodológica en relación con el análisis que se desarrolla en el presente y los siguientes capítulos. Se trata de una conirmación de la vocación jurídico-comparada del estudio a desarrollar, que si se podía comprobar de manera palpable en el Capítulo II y, muy especialmente, en el Capítulo III, aquí se viene a completar, dando lugar a lo que podría denominarse como un estudio asimétrico de compa-ración entre ordenamientos. La razón de ser de esta airmación no es otra que la preponderancia que respecto a otras legislaciones ya consideradas en apartados anteriores tiene en este punto el ordenamiento italiano...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA