El Supremo declara válidas varias cláusulas IRPH

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
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Sentencias de validez del IRPH

Hemos tenido noticia por una batería de providencias del Tribunal Supremo sobre varios recursos de casación pendientes sobre nulidad del IRPH, que las cuestiones jurídicas planteadas en esos recursos han quedado resueltas por las sentencias del Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo núms. 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre; que con ellas ha sobrevenido la desaparición del interés casacional; y que por eso el o los recursos pendientes sobre IRPH pueden desestimarse.

Pero no se han desestimado todavía, sino que según el art. 483.3 LEC se pone de manifiesto "la posible causa de inadmisión del recurso [...] para que las partes, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes".

Una desestimación de los recursos pendientes por desaparición sobrevenida del interés casacional como la indicada sería una fórmula imaginativa para tener declarada la validez de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH con efecto "ultra partes" y en perjuicio de personas consumidoras y adherentes.

Mientras que la legislación de protección de las personas consumidoras se propone reequilibrar el contrato quitando poder a los bancos y aumentando el de las personas consumidoras, tenemos ahí en germen, la posibilidad que la jurisprudencia le enmiende la plana a los legisladores de la Unión y del Estado social y democrático de Derecho, para establecer un procedimiento, no de reequilibrio de la contratación masiva, sino de aumento del desequilibrio, dando poder a los más fuertes y quitándoselo a las personas consumidoras.

La STS 6 de noviembre de 2020 sobre IRPH del Plan de la Vivienda 2005-2008: contrato y cláusula

Ya he analizado, la STS 6 noviembre de 2020 que declara válido un IRPH-Entidades del plan vivienda 2005-2008, sobre la base que la cláusula regula elementos esenciales o se refiere al objeto principal del contrato.

La equiparación de elementos esenciales y objeto principal es un mal comienzo. Mas si miramos el final de esa sentencia resulta que el motivo tercero del recurso de casación, pide la nulidad de la cláusula IRPH por vicio del consentimiento. El motivo se desestima porque es una acción de nulidad parcial y si se apreciara defecto de consentimiento quedaría viciada "la totalidad del contrato, pero no sólo una de sus cláusulas".

Si con las condiciones generales nos movemos en la nulidad parcial, aunque la condición general afecte o incluso defina el objeto principal del contrato, visto de corrido el art. 1289.II CC, si las dudas de cuya resolución se trata recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

Será nulo todo el contrato no una parte, no la cláusula suelo, no la cláusula multidivisa o la de interés variable, será nulo el contrato en su totalidad. Pero eso vale para el contrato por negociación, que es indivisible. Al contrario, para la contratación con condiciones generales rige la definición legal de las mismas, como contenido autónomo de regulación dentro del contrato y rige la nulidad parcial, que permite prescindir de la cláusula nula con subsistencia del contrato.

¿Cómo saber si una cláusula define el objeto principal del contrato? Objeto principal y negociación

Para saber si una parte, alguna cláusula o cláusulas, del contrato por adhesión define el objeto principal del contrato o la relación calidad/precio, la cláusula tiene que ser objeto de control.

Asumo que el objeto principal del contrato lo forman las prestaciones esenciales del mismo que lo caracterizan como tal, según la jurisprudencia del TJUE. Confieso que me inclino a ver esta exclusión del control del contenido de modo restrictivo o muy restrictivo. Pero lo que no se puede pasar por alto es que, para saber si una cláusula del contrato por adhesión define el objeto principal del contrato, sea necesario saber si la cláusula ha sido negociada y para saberlo es necesario someter la cláusula a control.

Tampoco es posible que una parte del contenido del contrato por adhesión al margen de la voluntad de las partes, pueda ser calificada "a priori" como objeto principal del contrato o, por el contrario, como cláusula accesoria. No se puede admitir que el objeto principal en una materia como el contrato, cuya esencia es su subjetividad común, se resuelva o determine de modo objetivo, sobre la base de consideraciones extrajurídicas acerca de la importancia de la cláusula en la economía del contrato.

Ya he dicho respecto a las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o de la relación calidad /precio que sólo pueden alcanzar su condición de cláusulas no negociadas individualmente si pasan los controles de transparencia y de contenido, si el adherente ha sido informado de su libertad antes de negociar y, cuando la cláusula imponga obligaciones a favor de la empresa, aquél ha conseguido una contrapartida apreciable. No veo que la cláusula IRPH cumpla ninguno de estos requisitos pese a las suposiciones del Tribunal Supremo.

Cuestiones comunes y destacadas de las sentencias

Antes de entrar en el análisis de las cuatro sentencias del Tribunal Supremo de 12 noviembre 2020 sobre IRPH, vamos a destacar algunas cosas importantes de ellas.

En primer lugar, aunque esas sentencias se refieren a cláusulas de interés variable su referencia es a diversos tipos de IRPH, entidades, cajas, CECA, etc. Pero según ellas "el mismo método de análisis [que el que declara válidas las cláusulas] sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor1". Por tanto, al Supremo le parecen aplicables sus consideraciones a todos los índices oficiales.

Pero es necesario diferenciar entre índices, de un lado el euribor y de otro el IRPH, porque mientras el euribor soporta con normalidad un diferencial positivo o nulo, el IRPH no.

En segundo lugar, en todas las sentencias comentadas se toma en consideración la normativa sectorial bancaria de bajo rango legal y naturaleza administrativa, a pesar que la casación civil no cabe por infracción de tales normas si no van acompañadas de otras susceptibles de recurso por sí mismas. Además, el TJUE en el apartado 54 y último punto del apartado 3 del fallo STJUE 3 marzo 2020 indica que también "resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Hacer explícito cuál es la norma a invocar en casación no es fácil porque el lobby bancario ha estado interesado durante toda la democracia española en relegar al ámbito administrativo y a las circulares del Banco de España, como normativa disciplinaria, las reglas legales sobre la transparencia, de suerte que no pudieran llegar al Tribunal Supremo.

Una muestra relevante de esta circunstancia la encontramos en la STS 9 mayo 2013 que despacha la aplicación de la normativa sectorial bancaria como presupuestos a cumplir de manera secundaria para conseguir la incorporación de la cláusula al contrato, degradando, a la vez, el control de inclusión.

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo no puede dejar de respetar la posición del TJUE sobre la transparencia y se ve obligado a tener en cuenta aquella depreciada normativa sectorial bancaria.

Desde el punto de vista del Derecho español la construcción de la regla infringida por las sentencias de instancia y que justifican la casación, dificultada por las circunstancias vistas, no es tampoco fácil, por su complejidad.

Afrontado la pregunta sobre cuál sea la norma civil y mercantil infringida cuando se incumple una obligación legal-reglamentaria de información previa al contrato, apuntaremos a los arts. 7, 1281.II, 1282 CC en relación con el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE y 82.3 TRLGDCU; a los arts. 5, 7 y 8.1 LCGC; y arts. 60.1 y 80.1 a) y b) TRLGDCU, todos ellos junto con el precepto o preceptos de la normativa de transparencia o normativa sectorial bancaria que imponga la obligación legal de información previa al contrato de que se trate2.

La humilde norma de transparencia infringida es una concreción de la obligación general de información previa al contrato que sujeta a los profesionales por medio del art. 60.1 TRLGDCU, que a su vez es una destilación de la buena fe del art. 7.1 del CC y 57 del CCO. Su infracción es una abuso que debe eliminarse conforme al art. 7.2 CC.

El art. 1281.II CC contrapone las palabras del contrato con la intención evidente de las partes, intención que conforme a la jurisprudencia que desarrolla el art....

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