La inevitable supremacía del ius cogens frente a la inmunidad jurisdiccional de los Estados
| Autor | Nicolás Carrillo Santarelli |
| Cargo | Estudiante del doctorado en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales y becario de investigación |
| Páginas | 55-82 |
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Se han escrito muchas letras sobre la necesidad o conveniencia de incorporar una nueva excepción al régimen sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados, con el fin de procurar el cumplimiento de las normas jurídico-internacionales de protección de los derechos humanos relativas a la reparación de las víctimas de violaciones graves1. Este propósito lleva implícita una consideración del derecho internacional como un orden jurídico que debe tener siempre en cuenta a su destinatario último: el ser humano2.
Tal como ha sido puesto de manifiesto por diversos autores, en el anterior campo nos enfrentamos a una disyuntiva: dar primacía a las normas sobre derechos humanos o, por el contrario, a aquellas que protegen la inmunidad jurisdiccional de los Estados, que impiden a los jueces de un Estado conocer casos contra Estados extranjeros o sus bienes. Este dilema indica que el confiicto entre derechos humanos e inmunidades jurisdiccionales refieja uno de los aspectos más confiictivos e interesantes del derecho internacional contemporáneo: la cuestión de su fragmentación y sectorialización3.
El anterior panorama, no debemos olvidarlo, constituye un riesgo y no una situación consolidada, y para su superación el propio ordenamiento jurídico internacional ofrece una serie de herramientas, una de las cuales está conformada por las normas que tienen el carácter de derecho imperativo o ius cogens, el cual es un “principio al servicio de la unidad del sistema”4debido a que sus normas forman parte del “núcleo duro” del derecho internacional5, el cual permite “garantizar [su] unidad”6. Al respecto, Stefan KIRCHNER señala que se reconoce que existe una necesidad de normas fundamentales con tal de asegurar que el ordenamiento jurídico pueda operar7.
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Al respecto, hemos de decir que al enfrentarnos con un problema de fragmentación del derecho internacional concretado en el enfrentamiento de disposiciones pertenecientes a dos subsistemas jurídicos, es imprescindible aplicar las normas del derecho internacional imperativo para garantizar la unidad del ordenamiento jurídico, el cual, a diferencia de la concepción tradicional, ya no está conformado por normas de igual valor y presenta una verdadera jerarquía normativa8que hace que dicho ordenamiento sea un sistema vertical9.
A pesar de lo anterior, los tribunales nacionales e internacionales han fallado y deci-dido los casos que les han sido presentados desconociendo que el derecho internacional se ha transformado radicalmente merced al ius cogens, cuya introducción ha supuesto la reducción de la importancia del consentimiento de los Estados10, y que toda norma jurídica debe subordinarse al derecho imperativo para que pueda producir efectos11. El anterior desconocimiento se ha logrado merced al empleo de argumentaciones políticas o basadas en concepciones anacrónicas que ya no son sostenibles, y ha seguido empleando un sistema normativo tradicional e inexistente en la actualidad, por lo cual, en los casos en los cuales se ha negado la primacía del ius cogens para rechazar la inmunidad jurisdiccional de los Estados, los tribunales han inaplicado el derecho positivo referente al derecho imperativo12.
En palabras de los jueces disidentes a propósito del asunto Al–Adsani, se suele aceptar que ciertas reglas, como la prohibición de la tortura, tienen el rango de ius cogens, pero se niega el reconocimiento de las consecuencias de esta aceptación13.
Podríamos resumir lo manifestado hasta el momento señalando que la solución del confiicto entre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y la reparación por violaciones de derechos humanos refieja y es la consecuencia de dos rasgos característicos del derecho internacional contemporáneo: su fragmentación y la introducción de un sistema normativo vertical, jerárquico y de “normatividad relativa”14. Como ha señalado Carlos ESPÓSITO MASSICCI, las respuestas a las preguntas sobre aquél confiicto “podría[n] ofrecer una especie de termómetro de la evolución del Derecho internacional y de la estructura de la sociedad internacional”15(la cursiva es nuestra).
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Como consecuencia de todo lo anterior, no sería acertado afirmar que la consideración del derecho imperativo debe ser introducida de lege ferenda como una herramienta adicional o novedosa para solucionar la tensión entre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y derechos humanos toda vez que, según el derecho positivo vigente, la aplicación del ius cogens es ineludible y prevalece frente a otras normas jurídicas internacionales, por lo cual no puede ser considerada opcional y subsidiaria.
En el presente escrito nos proponemos estudiar con detalle el papel que debe desempeñar el ius cogens en la solución del confiicto entre derechos humanos e inmunidades jurisdiccionales de los Estados estudiando en un primer apartado los efectos del ius cogens en el ámbito que constituye el objeto de nuestro estudio y, en un segundo acápite, las objeciones en contra la teoría de la jerarquía normativa.
Como aclaración preliminar, es necesario decir que no toda norma internacional sobre derechos humanos pertenece a la categoría del derecho imperativo. Se han diseñado diversas propuestas teóricas para identificar qué normas sobre derechos humanos tienen el carácter de ius cogens16. En todo caso, el criterio abierto de identificación de las normas imperativas recogido en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1953, a pesar de sus ambigüedades y dificultades17, nos parece el mejor método de identificación, por cuanto permite la evolución de sus normas. Por otra parte, es necesario tener presente que puede haber normas sobre derechos humanos pertenecientes al ius cogens que no hayan sido declaradas como tales por ningún órgano internacional18.
En segundo lugar, es necesario advertir que las normas internacionales sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados, en tanto admiten excepciones en contrario19, no cumplen con los requisitos señalados en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de
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los Tratados de 1969 –en adelante, CV69– y pertenecen, por tanto, al derecho dispositivo, por lo cual son inferiores jerárquicamente a las normas sobre derechos humanos que puedan tener el carácter de ius cogens. Ello ha sido reconocido de manera expresa por algunos jueces de la Corte Europea de Derechos Humanos20.
En tercer lugar, es necesario advertir que las normas internacionales sobre protección de derechos humanos, analizadas a la luz de su objeto y fin y de manera sistemática, exigen a los Estados dotar a las víctimas de sus violaciones de mecanismos y garantías para procurar una reparación acorde con estándares internacionales21. En consecuencia, si los Estados no proveen a los individuos el acceso a la anterior reparación de manera efectiva, se vulnerarían dimensiones adicionales –procesales– de los derechos humanos y de sus garantías de protección22. Para determinar si la inmunidad jurisdiccional de los Estados entra en contradicción con los derechos humanos es necesario analizar las disposiciones de estos últimos a la luz del principio del efecto útil23. En este sentido, se ha dicho que las normas internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretadas de manera que sus garantías resulten prácticas y efectivas24. Por ello, serán los hechos de un caso concreto los que determinarán si la denegación de jurisdicción a un demandante en virtud de la noción de la inmunidad jurisdiccional de un Estado demandado bloquea en términos efectivos su derecho a la reparación25o si, por el contrario, tiene acceso real, efectivo y accesible en el Estado presuntamente responsable. Por lo demás, los mecanismos diplomáticos de protección o aquéllos cuyo titular no sea la víctima –tales como la protección diplomática o las contramedidas– no presentan, a nuestro juicio, un carácter de garantía efectiva, debido a que su invocación y empleo están sujetos a una potestad discrecional del Estado.
Finalmente, es necesario advertir que el ius cogens no puede ser concebido de manera restringida ni en cuanto a sus efectos ni en lo relativo al ámbito en el cual opera. En cuanto a lo primero, la doctrina y la jurisprudencia26han reconocido que la aplicación del ius cogens tiene consecuencias alternativas a la anulación de normas de inferior jerarquía que le
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son contrarias. En lo referente a la segunda cuestión, también se ha reconocido que el ius cogens no se limita a operar en el ámbito convencional. Al respecto, hemos de decir que el ius cogens también actúa frente a las normas internacionales consuetudinarias con dos efectos principales: la inoperancia de la noción del objetor persistente y la inaplicación de la máxima consuetudo est servanda frente a normas consuetudinarias contrarias al derecho imperativo.
La multiplicidad de efectos y ámbitos en que opera el ius cogens son consecuencia de su naturaleza constitucional27. Entre los múltiples efectos del ius cogens, tres son particularmente relevantes para la solución de la tensión entre derechos humanos e inmunidades jurisdiccionales de los Estados: el efecto de primacía; los efectos del ius cogens en materia de responsabilidad internacional; y la posición del ius cogens frente a las disposiciones de derecho interno sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados. A continuación estudiaremos cada uno de estos efectos con detenimiento.
Las normas que incluyeron la noción de derecho internacional imperativo por vez primera28disponen que toda norma convencional de inferior jerarquía...
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