Modificación de la normativa sobre fondos propios y supervisión de las políticas de remuneraciones
| Autor | Alejandro Fernández de Oliveira - Pedro Ravina Martín |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid y Londres). |
| Páginas | 103-110 |
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El 4 de junio de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el RD 771/2011, que ha modificado sustancialmente el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras («RD 216/2008»), así como el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de las entidades de crédito.
De esta forma, han sido incorporadas a nuestro ordenamiento dos directivas. Por un lado, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de la crisis; y por otro, la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 2006/48/ CE y 2006/49/CE en relación con los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizaciones y con la supervisión de las políticas de remuneración.
Mediante la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y, fundamentalmente, la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/ 1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se ha llevado a cabo la primera fase de incorporación a nuestro ordenamiento de las dos directivas a que se ha hecho referencia anteriormente. Con este nuevo RD 711/2011 se avanza de manera sustancial en la transposición de dichos instrumentos comunitarios en el ordenamiento jurídico español. No obstante, se trata de una transposición parcial, en la medida en que la especificación técnica de buena parte de las dos normas comunitarias hace necesaria la adopción de disposiciones de rango inferior.
Por otra parte, en línea con las previsiones que en materia de fondos de garantía de depósitos se están llevando a cabo en el ámbito europeo, se introduce un nuevo régimen de aportación adicional a estos fondos basado en la remuneración de los propios depósitos.
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El RD 771/2011 contiene disposiciones relativas a las entidades de crédito que tienen como finalidad mejorar la calidad de los recursos propios computables de las entidades de crédito, así como precisar los requerimientos de recursos propios para el riesgo derivado de la cartera de negociación a los efectos de equiparar su tratamiento al de la cartera bancaria.
En particular, el RD 771/2011 modifica el concepto de recursos propios de las entidades de crédito a efectos de la Ley 13/1985 por lo que respecta a aportaciones de capital a las cooperativas, fondo de dotación de las sucursales de entidades de crédito extranjeras, participaciones preferentes, acciones sin voto y rescatables de sociedades anónimas, valor razonable y activos inmateriales.
Así, las aportaciones al capital social de las cooperativas de crédito y el fondo de dotación de las sucursales de entidades de crédito extranjeras únicamente se considerarán recursos propios en la medida en que sirvan plenamente para absorber las perdidas y, en caso de concurso o liquidación, tengan una menor prelación que todos los demás créditos.
Por lo que respecta que se remuneren las participaciones preferentes mediante la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, únicamente será admisible si se cumplen los requisitos que se citan a continuación.
Por un lado, esta entrega de instrumentos de capital deberá dar lugar al mismo resultado económico que la cancelación. Solo se considerará que da lugar al mismo resultado económico que la cancelación si el pago en especie se realiza con instrumentos de capital emitidos al efecto y la obligación del emisor se limita a la emisión de dichos instrumentos, pero no existe compromiso alguno por su parte, o por parte de alguna de las empresas de su grupo económico, de encontrar compradores para ellos o de asumir cualesquiera riesgos vinculados a la venta o al valor de los instrumentos entregados.
Por otro lado, el emisor deberá tener una total discrecionalidad para no pagar la remuneración en efectivo y, además, deberá poder cancelar la entrega de los instrumentos de capital cuando sea necesario. Asimismo, el Banco de España podrá exigir la cancelación de dicha entrega cuando la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o la de su grupo o subgrupo consolidable o la de los mercados financieros, así lo aconsejen.
Además, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo de participación de sus tenedores en las pérdidas corrientes o futuras de la entidad emisora o dominante, que deberá consignarse con claridad suficiente en dichas condiciones.
Ese mecanismo de participación en pérdidas deberá surtir efecto cuando se produzca alguna de las siguientes dos circunstancias:
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Cuando la entidad emisora o matriz presente una ratio de recursos propios básicos inferior al cuatro por cien. A estos efectos, el Banco de España podrá establecer cualquier otro ratio de solvencia siempre que resulte más exigente.
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Cuando, disponiendo de una ratio de recur-sos propios básicos inferior al seis por cien, la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas. Se entenderá que existen pérdidas significativas cuando las acumuladas en el conjunto de los últimos cuatro trimestres cerrados hayan reducido el capital y las reservas previas de la entidad en un tercio.
En el caso de que el mecanismo de participación en pérdidas sea la conversión de la participaciones preferentes en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, dicho sistema deberá permitir la conversión inmediata y contar con una relación de canje que establezca un suelo al número y nominal de acciones a entregar.
Cuando el mecanismo esté constituido por una reducción en el valor nominal de las participaciones preferentes, las pérdidas que sufra el emisor a partir del momento en que el mecanismo surta efecto se repartirán entre el conjunto de su capital y reservas de una parte y el conjunto de las participaciones preferentes en circulación de otra, de forma que el valor nominal de estas últimas asuma, al menos, una reducción permanente y no recuperable del 50% del que afecte, proporcionalmente a su peso, al conjunto del capital y las reservas.
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El Banco de España podrá concretar las condiciones de conversión de las participaciones preferentes sobre la base de que los citados mecanismos de absorción de pérdidas no menoscaben eventuales procesos de recapitalización.
Las financiaciones subordinadas recibidas por una entidad de crédito cuyo plazo original sea de, al menos, cinco años (o, si no hubiere sido fijada la fecha de su vencimiento, que requiera un preaviso de, al menos, cinco años, para poder amortizarla), seguirán teniendo el mismo tratamiento que hasta ahora: computan en general por el 100%, si bien, durante los cinco años anteriores a su fecha de vencimiento, se reducirá su cómputo como recursos propios a razón de un 20% anual hasta que su plazo remanente sea inferior a un año, momento en el que dejarán de computarse como tales.
Hasta la entrada en vigor del RD 771/2011, las financiaciones subordinadas no podían contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de...
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