El derecho de superficie en la ley del suelo 8/2007. Aplicaciones prácticas en relación con la normativa urbanística valenciana
| Autor | Manuel Latorre Hernández |
| Cargo | Secretario de Administración Local, Categoría Superior Secretario del Área de Urbanismo, Vivienda y Calidad Urbana del Excmo. Ayuntamiento de Valencia |
| Páginas | 88-118 |
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Como origen remoto del derecho de superficie, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 24 marzo 1992 (RJ 1992/3384) cita en su Fº Dº 4º la «Lex Thoria Agraria» (año 624 a. de C) y la «Lex Icilia de Aventino» (año 298 de la fundación de Roma), si bien añade a continuación que esta institución «se consideraba prácticamente fenecida en el Derecho Civil (la doctrina llegó a calificar de epitafio la mención que de ella se hace en el art. 1.611 de su Código, y tangencial la del art. 107.5 de la Ley Hipotecaria), pero que se ha intentado resucitar, precisamente en el Derecho urbanístico, como un Ave Fénix, ...».
Efectivamente, la doctrina destaca que el Código Civil de 1989 prácticamente supuso la sentencia de muerte de esta vieja institución, pues de su art. 1.655, aun sin citarlo expresamente1, puede desprenderse que en lo sucesivo los derechos de superficie concertados por tiempo indefinido -modalidad no contemplada por la normativa vigente- se regirían por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico, mientras que a los de carácter temporal les serían aplicables las disposiciones relativas al contrato de arren-Page 89damiento; y ciertamente ha sido la legislación urbanística la encargada de rehabilitarlo en nuestro ordenamiento jurídico.
Centrándonos, pues, en el estudio del derecho urbanístico español, el derecho de superficie, a pesar de contar con una larga tradición de más de medio siglo -fue regulado por primera vez nada menos que en la Ley del Suelo de 12 de mayo de 19562- puede decirse que en la actividad diaria de nuestras Entidades Locales no ha calado, habiendo sido objeto históricamente de una muy escasa aplicación práctica.
La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (en adelante LS) pretende salir al paso de esta situación de hecho, afirmando en su Exposición de Motivos (último párrafo del apartado VII) que la nueva regulación del régimen del derecho de superficie va «dirigida a superar la deficiente situación normativa actual de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario». Objetivos que en una primera impresión se atisban, cuanto menos, exageradamente optimistas, sobre todo si tomamos en consideración que la nueva regulación -como tendremos ocasión de analizar con mayor profundidad en este estudio- presenta escasas novedades destacables respecto, no ya de la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS de 1992), sino incluso de su origen remoto representado por los artículos 157 a 161 de la LS de 1956.
El art. 267 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana (en adelante LUV) -cuya entrada enPage 90 vigor se produjo el día 1 de febrero de 2006 (Disposición Final Segunda), y que vino a derogar en su integridad y de forma expresa la anterior LRAU (Disposición Derogatoria Primera)- permite en su apartado 1 que la Generalitat, las Entidades Locales, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y las sociedades públicas cuyo capital pertenezca total o parcialmente a la administración, dentro de los ámbitos de su competencia, constituyan derechos de superficie «en terrenos de su titularidad con destino a la construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones industriales y comerciales u otros usos determinados en los planes urbanísticos y de ordenación del territorio, cuyo derecho corresponderá al superficiario, por el plazo que establezca el acto de constitución del derecho de superficie»3; remitiendo en su apartado 2 a la regulación del derecho de superficie contenida en la legislación estatal aplicable, lo cual tiene su razón de ser en el reconocimiento expreso que ha hecho la jurisprudencia constitucional de la competencia normativa del Estado en esta materia4.
Esta remisión a la legislación estatal debe entenderse efectuada a los arts. 35 y 36 de la LS desde el día 1 de julio de 2007, fecha de su entrada en vigor conforme a su Disposición final cuarta, a partir de cuyo momento deben considerarse expresamente derogados (Disposición derogatoria única, letra b) los arts. 287, 288 y 289 del TRLS de 1992.
Según el art. 35.4 de la LS, el derecho de superficie se regirá: Page 91
- preferentemente, por las propias disposiciones de la LS;
- supletoriamente, en lo no previsto en la LS, por la legislación civil, que, no obstante, ha sido históricamente muy parca en la regulación del derecho de superficie: someramente se refiere a él el art. 1.611 del Código Civil, remitiendo a una ley especial la regulación del principio de redención de los dominios, mientras que se declara hipotecable por el art. 107.5º de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, desarrollado por el art. 16.1º del Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947, que regula el contenido que debe tener el título constitutivo para poder ser inscribible en el Registro de la Propiedad5; y finalmente
- por el título constitutivo del derecho6.
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Desde un punto de vista doctrinal, el derecho de superficie es definido por SERRANO VALIENTE7 como una «figura contractual por la que el propietario de un bien inmueble transmite a otra persona el derecho a levantar una construcción sobre dicho inmueble y a usar y disfrutar de la misma a título de dueño durante un plazo de tiempo, transcurrido el cual todo lo construido vuelve a la propiedad, posesión, uso y disfrute del propietario del suelo».
Por citar otro ejemplo, DÍAZ GAZTELU8 señala que el derecho de superficie consiste en «la facultad de construir edificios en suelo ajeno, manteniendo por tiempo limitado la propiedad de lo edificado (...), y con un canon o precio a favor de la Administración concedente si el derecho se constituyó a título oneroso, ...»
Desde una perspectiva jurisprudencial, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 4 febrero 1993 (RJ 1993/ 782) ofrece un concepto del derecho de superficie considerablemente más extenso y complejo, distinguiendo entre el derecho de superficie en sentido estricto y la propiedad superficiaria (Fº Dº 5º): «... la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y otra entre el superficiario y la construcción, la primera relación integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, que se polariza en una verdadera concesión "ad aedificandum" o sea el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia, renunciando el dueño del suelo, por esa concesión, a la Ley de accesión y facultando a un tercero, mediando Page 93 o no contraprestación de un canon, para construir; pero esa concesión de la que nace el derecho a edificar no ha creado, sin embargo, la propiedad superficiaria, pues la construcción no existe todavía y como dice la doctrina, en el día en el que la construcción se realice no desaparecerá, ya que el derecho "ad aedificandum" que ha hecho posible la propiedad separada sigue perdurando, como lo demuestra el hecho de que en el caso de destrucción de lo edificado, el superficiario o concesionario continuará teniendo el derecho a construir nuevamente, en tanto en cuando no transcurra el plazo; por tanto el derecho de superficie "ad aedificandum" da ocasión para que pueda existir la propiedad superficiaria, ...».
Finalmente, ya desde una perspectiva puramente normativa, cabe destacar que una de las novedades de la nueva regulación del derecho de superficie efectuada por la LS es precisamente la introducción de un concepto legal, concretamente en su art. 35.1, que lo define como aquel que «atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas». Hasta aquí ninguna novedad destacable respecto del concepto tradicional del derecho de superficie en la legislación urbanística estatal, como no sea la expresa referencia a la facultad de construir en el subsuelo de la finca ajena, admitida desde hace tiempo por la normativa hipotecaria9 y también por la doctrina10. No obstante, esta facultad debe ser matizada, pues en realidad el subsuelo únicamente corresponderá al superficiario cuando así se haya pactado de forma expresa. Efectivamente, el art. 36.4 de la LS precisa que «el subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie»11. Como dice LÓPEZ Page 94 FERNÁNDEZ12, el derecho de superficie se concede para la realización de una edificación determinada, por lo que «las demás utilidades de la finca corresponden al propietario (tesoros ocultos, eventual edificación a mayor altura, o mayor profundidad compatible con el derecho concedido, etc., etc.)».
Por el contrario, sí resulta novedosa la segunda variante del derecho de superficie introducida por art. 35.1 de la LS, que admite que pueda también constituirse «sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o...
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