Los sujetos de los servicios de la sociedad de la información

AutorPatricia Márquez Lobillo
Cargo del AutorProfesora de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga
Páginas195-251

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1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información
1.1. los prestadores de servicios de la sociedad de la información en la directiva sobre el comercio electrónico: concepto y clases

La Directiva sobre el comercio electrónico define al prestador de servicios de la sociedad de la información como cualquier persona física o jurídica que suministra un servicio de esta naturaleza (art. 2, apartado b). Se trata, de conformidad con lo que hemos expuesto en el capítulo precedente, de la persona física o jurídica 260 que facilita servicios normalmente a cambio de remuneración, Page 196 a distancia, a petición individual de un destinatario -tenga éste o no la condición de consumidor-, por medios electrónicos y en el marco de una actividad económica, y ello, con independencia del tipo de prestaciones que se lleven a cabo a través de las redes de comunicación, pues como hemos indicado el legislador comunitario acoge un criterio amplio para determinarlas.

La norma comunitaria, tras concretar el concepto de prestador de servicios de la sociedad de la información, regula la diferencia entre los prestadores en general y los que viene a denominar como prestadores establecidos, definiéndolos como ... aquel que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período indeterminado... (art. 2, apartado c).

El lugar de establecimiento del prestador es un elemento fundamental en la norma comunitaria al constituir el punto de referencia para la determinación del régimen jurídico al que se somete la actividad telemática 261.

A estos efectos, el lugar de establecimiento del prestador de servicios de la sociedad de la información 262 no se determina tomando en consideración la presencia y/o utilización de los medios técnicos o las tecnologías utilizadas para la prestación del servicio (art. 2, apartado c) de la Page 197 Directiva sobre el comercio electrónico). Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad 263, la Comisión afirma que ...el concepto de establecimiento, en el sentido de los artículos 52 y siguientes del Tratado, implica el ejercicio de una actividad económica por medio de una instalación permanente...

El término instalación permanente, a que hace referencia el legislador comunitario, debe ser interpretado de conformidad con el concepto de establecimiento permanente utilizado en materia fiscal. En este sentido, el Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, de 1992, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, parte de que el término establecimiento permanente hace referencia a un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realiza todo o parte de su actividad (art. 5), exigiéndose, por tanto, la realización de una actividad empresarial o profesional, perfectamente localizada, de tal forma que los criterios de fijeza y permanencia constituyen un elemento fundamental 264. El 22 de diciembre de 2000, el Comité de Asuntos Fiscales de la Organización aprobó una modificación de los comentarios al artículo 5 del Convenio a fin de aclarar la aplicación del concepto Page 198 de establecimiento permanente al comercio electrónico 265. Se planteaba si una página web podía o no ser catalogada como establecimiento permanente, resolviéndose de forma negativa en atención a los criterios de fijeza característicos del mismo, a la necesidad de existencia de conexión entre el lugar de negocios y la actividad desarrollada y a que, en la generalidad de las ocasiones, el alojamiento del prestador de servicios no tiene lugar en servidores propios, sino en los ofrecidos por otros prestadores 266. Así, sólo tendría la consideración de establecimiento permanente, de conformidad con la mencionada interpretación del artículo 5 del Modelo de Convenio, en aquellos supuestos en los que el prestador actuara a través de un servidor propio, siempre que el mismo reuniera el resto de los requisitos exigidos a tales establecimientos.

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No obstante lo anterior, desde el punto de vista fiscal, nuestro legislador parece acoger un concepto amplio de establecimiento permanente a fin de paliar las dificultades que, amparadas en la deslocalización, el relativo anonimato y la movilidad de los sujetos, se generan en orden a la determinación del contribuyente obligado y de la jurisdicción fiscal competente para gravar las operaciones 267.

Junto a este elemento de carácter material, se exige, igualmente, otro de naturaleza temporal, consistente en la realización de la actividad ... por una duración indeterminada..., aunque, como señala el Considerando decimonoveno de la Directiva, deban incluirse también, siempre que se realicen a través de una instalación de estas características, los supuestos de actividades con duración determinada. La doctrina ha criticado el empleo de la expresión >>duración indeterminadaPage 200 ambigüedad y falta de claridad jurídica, mostrando su preferencia por el de >>tiempo indefinido268.

Excede del objeto de este trabajo enjuiciar el criterio acogido por el legislador comunitario para determinar cuándo un prestador se considera establecido 269. Lo fundamental, a nuestros efectos, consiste en poner de manifiesto que, cuando se proporcionan servicios mediante un sitio Internet, el lugar de establecimiento ...no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio (...) ni allí donde se puede acceder al sitio, sino en el lugar donde se desarrolla la actividad económica..., por lo que, como puso de relieve la Comisión en la memoria explicativa que acompañaba a la Propuesta de Directiva sobre el comercio electrónico 270, de noviembre de 1998, la definición de establecimiento se basa en criterios ...cualitativos del carácter efectivo y estabilidad de la actividad económica y no en criterios formales (un simple buzón) o tecnológicos (emplazamiento de los medios técnicos)... 271, porque Page 201 permitiría que los prestadores de servicios de la sociedad de la información pudieran eludir todo control 272.

El criterio seguido para la determinación del lugar de establecimiento del prestador atiende, en consecuencia, a aquél en el que efectivamente se esté desarrollando la actividad económica, y, para el supuesto de prestación de servicios desde diversos establecimientos, si la determinación de la ubicación concreta desde donde se desarrolla dicha actividad plantease dificultades, habrá de atenderse al centro de sus actividades en relación con el servicio que se esté prestando (Considerando decimonoveno de la Directiva sobre el comercio electrónico) 273. Este criterio, en palabras de la Comisión, ...al centrarse en Page 202 la actividad real, ...permite, por un lado, ser lo suficientemente flexible para que las autoridades nacionales puedan aplicarla de forma individual, ante situaciones particulares, y, por otro lado, permite que el Estado miembro en el que esté establecido un prestador pueda ejercer de forma eficaz su autoridad sobre el mismo llegando, en caso necesario, a adoptar medidas y sanciones con efectos reales... 274.

La amplitud con la que el legislador comunitario concibe a los prestadores de servicios de la sociedad de la información nos permite distinguirlos de otros sujetos que operan a través de Redes de comunicación y que, aun cuando no aparecen expresamente definidos en el texto de la Directiva sobre el comercio electrónico, la norma alude a ellos en los artículos 12 a 15 al establecer el régimen de responsabilidad al que quedan sometidos en el ejercicio de su actividad. Nos referimos a los prestadores de servicios intermediarios, en palabras del legislador comunitario, o prestadores de servicios de intermediación.

El legislador comunitario no define qué deba entenderse por servicios de intermediación, sin embargo, de su articulado podemos deducir que son aquellos que facilitan la prestación de otros servicios o el acceso a la información y, concretamente, la transmisión de datos por redes de telecomunicación, la Page 203 realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento de datos en servidores propios y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet 275.

Estos prestadores de servicios de intermediación cumplen, en el marco de la sociedad de la información, una labor muy concreta: hacer de puente entre quienes editan y generan los contenidos y quienes acceden a los mismos, posibilitando que la información facilitada por terceras personas circulen, se alojen y sean accesibles en la Red 276.

En consecuencia, estos prestadores, a diferencia de los de servicios de la sociedad de la información, en sentido estricto, suministran un servicio concreto, el de intermediación sin tomar parte ni en la creación ni en la decisión de transmitir o hacer accesibles...

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