Sujetos activos y pasivos
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 87-152 |
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A lo largo de este capítulo examinaremos los sujetos activos y pasivos del artículo 282 bis aunque en relación a aquellos algo hemos adelantado en el epígrafe anterior. El artículo 282 bis se configura como un delito especial en el que son sujetos activos del delito los administradores de hecho y de derecho. Asímismo veremos las diferentes concepciones que se le dan tanto en el Derecho mercantil como en el Derecho penal, su delimitación y los requisitos definidos en la jurisprudencia.
En la actualidad se ha extendido la responsabilidad penal de las personas jurídicas pudiendo ser sujeto activo una sociedad emisora de valores (art. 31 bis) a raíz de la L.O 5/2010, modificada con profundidad, en este aspecto, por la Ley 1/2015.
Finalmente examinaremos también el papel de los sujetos pasivos; viendo los diferentes tipos de inversor en el mercado español.
GÓMEZ BENITEZ delimita los sujetos activos explicando que en el caso del administrador de derecho, lo es aquel que ejerce funciones de representación o de gestión conforme a la normativa mercantil reguladora de cada tipo de sociedad o los Estatutos de la misma. En sentido contrario, se concibe al administrador de hecho como aquel que ejerce materialmente las funciones de gestión o administración de la sociedad, sin ser nombrado legalmente para ello y figurando, a efectos formales, otra persona177.
Si bien es cierto que GÓMEZ BENITEZ comenta esta diferenciación en el razonamiento de los delitos societarios, su argumentación es transpolable, aquí y
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ahora, a la estafa de inversiones del art. 282 bis concluyéndose que el sujeto activo puede serlo cualquier persona tanto física como jurídica que de forma directa o mediante representación, mediante delegación o apoderamiento ejerza realmente las funciones de gestión o administración de la sociedad. Desde el punto de vista estrictamente mercantil “administrador de hecho” es “quien aparenta serlo de Derecho”, por lo que a juicio de BACIGALUPO debe abarcar aquél administrador de derecho cuyo nombramiento hubiere caducado por transcurso del plazo legal, el nombrado como de “Derecho” en el que concurran causas insalvables de prohibición, incapacidad o inhabilitación, y aquellos cuyos nombramientos o ceses no hayan sido aún inscritos en el Registro Mercantil178.
Por otro lado GONZÁLEZ RUS, explica que pueden ser “administradores de hecho”, quienes tienen poder de decisión real sobre los datos contenidos en los folletos o en la información de publicación y difusión obligatoria. La equiparación legal entre administradores de hecho y de derecho es acertada y hace intrascendente a efectos penales la calificación exacta que conforme a las normas mercantiles les corresponda a los administradores179.
Lo importante es que si administran realmente la sociedad pueden ser sujetos activos del delito. De acuerdo con una interpretación estricta, “administradores de derecho” son quienes resultan designados por la Junta General para la gestión y representación de la sociedad, conforme a las normas legales que correspondan en cada caso. En definitiva, las personas que ostentan el poder real de representación en la sociedad y las que tienen capacidad para obligarla. En todo caso se reclama que los administradores de hecho o de “derecho” actúen “como” tales, es decir, en nombre de la sociedad y para su provecho, y no a título individual.
Así, la principal nota definitoria de la figura del administrador de hecho debe ser el ejercicio efectivo de las funciones de gestión y administración, bien sea por ellos mismos o bien a través de terceros en quienes influyen decisivamente o a quienes interponen como meros testaferros para evitar ser reconocibles y conseguir así la absoluta impunidad de sus actos en sede mercantil y penal180.
Desde una perspectiva amplia no sólo incluiría al administrador de hecho notorio, sino también al administrador de hecho oculto. Como bien explica FERNÁNDEZ BAUTISTA tanto el caso de actuar bajo otra apariencia como en los casos en que permanece en la sombra. Es decir, quien mande en la empresa181.Así
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se entiende, por ejemplo, que lo fuera como administrador de “hecho” el director comercial de una sociedad emisora, que quien precisamente trabaja en la empresa captando inversores (como analizaremos más adelante182).
Por el contrario, para entender el concepto técnico-jurídico de “administradores de derecho”, debemos remitirnos a la legislación mercantil. Y así, se puede hablar de una interpretación restrictiva o amplia. En la concepción estricta, sólo se incluye a los que ostentasen cargos societarios y de iure representen a la sociedad183.
Para otros, deben tener un poder de gestión autónomo, limitado sólo por los órganos societarios y que pueden vincular con su conducta legítimamente a la empresa a la que formalmente representan184.
Como podemos observar, esta concepción es estrictamente formalista, según la cual el administrador de derecho lo es porque está nombrado por los órganos societarios (Junta, Consejo, Estatutos etc.).
No obstante una “concepción más amplia” en la explicación del término jurídico de administrador de derecho (con la que estamos de acuerdo), incluye no sólo a los nombrados en los órganos de administración de la sociedad; sino incluso a los directores generales o asimilados, entendiendo por tales, como dice NUÑEZ CASTAÑO, a aquellas personas que “desarrollen en la entidad bancaria funciones de alta dirección, bajo la dependencia directiva de su órgano de administración o de comisiones ejecutivas o consejeros delegados del mismo”; en similares términos se define el ordenamiento laboral, al regular la relación especial del personal de alta dirección en el art. 1 RD 1382/1985 que afirma que “Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad185”.
Efectivamente, quienes realizan la función (“ostenten cargos” dice con notoria impropiedad la Ley) de dirección y gestión (de “administración o dirección”,
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indica confusamente la Ley) de las Sociedades y Agencias de Valores pueden incurrir, en cuanto la realizan, en responsabilidad administrativa, entendiéndose que desenvuelven aquellas funciones los Consejeros, Gerentes y no gerentes (no hace distinción la ley) y el personal de Alta Dirección.
Pueden ser sujetos responsables según los artículos 277 y 290 TRLMV donde se efectúa una larga enumeración de conductas constitutivas de infracciones muy graves o graves de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, que son susceptibles de ser cometidas por las Sociedades y Agencias de Valores. Así en estas entidades financieras siempre existirá uno, o varios, consejeros, también incluso el director general “responsable”. También, es posible que exista una organización tal que fueran varios los directores generales, o personal de Alta Dirección, bajo cuya directa responsabilidad funcione toda o una parte de la empresa de inversión. Y tomen decisiones en representación de la sociedad en poder de vinculación, jurídico/económico a la sociedad en la que desempeñan su trabajo.
La LMV somete al cumplimiento de los mismos requisitos de capacidad e idoneidad a los Consejeros y a los “Directores Generales o asimilados”. La Directiva 93/22/CEE indica que “las personas que dirijan de hecho la actividad de la empresa de inversión” han de cumplir los requisitos de “honorabilidad y de experiencia”, según dispone el art 182 TRLMV sobre los requisitos de idoneidad.
La regulación reglamentaria, al establecer quiénes han de inscribirse en el Registro ad hoc que lleva la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), artículo 13 del Real Decreto 276/1989 de 22 de marzo y Norma 2ª de la Circular 5/1989, de 25 de octubre, ayuda a delimitar en el sentido antes expuesto a quienes hayan de cumplir los importantes requisitos antes aludidos186. Y que (añadiremos por nuestra parte) desarrollen funciones de gestión y responsabilicen a la sociedad con sus decisiones.
En relación al concepto de “asimilado” (persona con responsabilidad de gestión en la empresa) como nos explica CACHON BLANCO, surge el problema de su extensiva analogía en otro tipo de directores de área como Directores Financieros, Directores Comerciales, que en un organigrama empresarial normalmente ocupan una posición inferior al Director General, que debe resolverse precisando que, desde luego, si hay posición subordinada...
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