El sujeto activo en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 225-271 |
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Con relación a la determinación del alcance del sujeto activo del delito, el artículo 319 CP1–en las dos modalidades delictivas que tipifica en sus apartados primero y segundo– se caracteriza por utilizar una for-
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mulación típica muy específica, la cual ha dado lugar a diferentes inter-pretaciones doctrinales y jurisprudenciales. En la formulación típica, el legislador, cuando describe al sujeto activo (lo cual es de suma importancia práctica, pues no debe olvidarse que delimita el ámbito de los posibles autores del delito), lo hace en referencia a “los promotores, constructores o técnicos directores”, utilizado una fórmula un tanto “sui géneris”, que ni se corresponde con la remisión genérica “al que” o “a los que” promuevan, construyan o dirijan técnicamente obras de urbanización, edificación o construcción2, ni tampoco se corresponde expresa e indubitadamente con el profesional dedicado a la promoción, construcción o dirección técnica de obras de urbanización, edificación o construcción.
Por esta razón, ha sido posible esgrimir un conjunto de argumentos válidos tanto para la consideración del tipo como un delito “especial propio”, como para su determinación como delito “común”, dependiendo de la exigencia o no de la característica de profesionalidad en los sujetos que promuevan, construyan o dirijan técnicamente las obras de urbanización, construcción o edificación en los términos descritos en el artículo 319 CP. Así, durante prácticamente una década, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 hasta la paulatina consolidación en la llamada jurisprudencia menor de la interpretación que daba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 20033
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(que a su vez ratificaba la del 26 de junio de 20014) al respecto, tanto la doctrina penal como las resoluciones jurisprudenciales de las distintas Audiencias Provinciales vinieron manteniendo, principalmente, dos tesis interpretativas diferenciadas, provocando –con ellas– graves distorsiones prácticas en la aplicación de la Ley penal.
Por un lado, una interpretación restrictiva, partidaria de exigir la cualidad de profesional a los sujetos mencionados en el art. 319 CP, consideraba el delito urbanístico como un delito especial propio5.
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Según esta corriente interpretativa los sujetos que promuevan, construyan o dirijan técnicamente las obras de parcelación, las construcciones o las edificaciones típicas, sin ser profesionales de la construcción, no podrían ser autores del delito “aunque en el caso concreto hayan demostrado tener recursos técnicos y económicos suficientes para ejecutar, promover o dirigir técnicamente la construcción no autorizada referida por el tipo”6. A favor de exigir la profesionalidad del autor del delito urbanístico se han esgrimido los siguientes argumentos: a) las objeciones realizadas por el Consejo General del Poder Judicial en el informe preceptivo al proyecto de Ley correspondiente al proyecto de Código penal de 1992, que no recogía la limitación profesional, advirtiendo de la posible expansión de la conducta punible si no se limitaba a determinados profesionales de la construcción; b) la previsión de la pena de inhabilitación especial como principal y no como accesoria;
c) el respeto al principio de intervención mínima, dejando al ámbito penal sólo las conductas más gravosas, que son las realizadas por el profesional de la construcción; d) la necesidad de interpretar los conceptos de promotor, constructor o director técnico por el Juez penal de forma autónoma a la normativa administrativa en materia de urbanismo7.
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Por otro lado, una interpretación extensiva, que atendiendo a un concepto material de promotor, constructor o director técnico, basán-dose en las actividades o funciones que ejercen de hecho los sujetos que realizan las conductas descritas en el tipo, consideró la figura delictiva del artículo 319 CP como un delito común8, argumentándose principalmente para ello la autonomía del Derecho penal frente al Derecho administrativo y el hecho material de que también un no profesional de la construcción con capacidad económica y conocimientos técnicos podría atentar contra la ordenación del territorio9.
Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de febrero de 2003, “a los que sostienen esta tesis entienden que no se las ha reservado para un circulo reducido de sujetos y posiblemente ha recurrido a términos amplios y flexibles, porque ha entendido conveniente dejar abierta la puerta para exigir responsabilidad a cualquier intervención personal”10. Sosteniendo esta interpretación, como hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 29 de marzo de 200311, “en atención a las siguientes razones: 1. La interpretación literal del artículo 319 CP es clara en el sentido de que habla de «constructor»
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sin excepción alguna, ni matización de ningún tipo sobre que sea un constructor esporádico o dedicado profesionalmente a la ejecución de obras; 2. La interpretación teleológica (artículo 3 del CC) del precepto dubitado lleva a la misma conclusión, pues si de lo que se trata es de proteger el uso del suelo, conforme a las normas de ordenación urbanística, tal pretensión es aplicable a cualquier persona que construya, sea o no un profesional de la construcción. Lo protegido con el tipo penal es la regularidad urbanística y tal regularidad puede ser vulnerada por cualquier persona que construya, ya lo haga como una actividad profesional, ya lo haga como una actividad complementaria o aislada, ya tenga cualificación profesional y administrativa para construir o no la tenga”12.
Un tercer sector doctrinal, se esforzó en atisbar entre ambas corrientes una tesis ecléctica o intermedia, consistente en considerar delito especial propio la referencia al “director técnico” y delito común respecto de la figura del “promotor”, divagando sus partidarios entre el delito común y el delito especial en cuanto a la figura del “constructor”13. Considerando que en los casos del promotor o del construc-
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tor, la Ley estaría describiendo funciones que cualquier sujeto podría realizar, mientras que en el caso del “director técnico”, para realizar dicha función se exige un título académico suficiente que acredite la condición de profesional14. Finalmente, por esta posición intermedia es la que parece hacerse declinado el Tribunal Supremo desde la pu-
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blicación de la Sentencia de 26 de junio de 2001, que, en atención a la figura del “promotor” se decanta por considerar el tipo como un delito común, al mismo tiempo que, parece exigirse la condición de profesional al “director técnico”. Mientras que el “constructor” pare-ce seguir la suerte del “promotor”, al no exigir La Ley 39/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) una titulación académica para su ejercicio. Al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 200115lo siguiente:
“El motivo plantea la cuestión referente a quiénes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes del Código civil, incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posterior-mente, como aduce el Ministerio Fiscal en su informe, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedica su Capítulo III, bajo el título de «Agentes de la edificación», a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les...
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