No sujeción a autorización previa de la prestación de servicios de la sociedad de la información (comentario al art. 6 de la LSSICE)
| Autor | Fernando García Cachafeiro, Rafael García Pérez |
| Cargo | Profesor Ayudante Doctor de Derecho Mercantil y Investigador Predoctoral en Derecho Mercantil |
| Páginas | 39-56 |
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Antecedentes
En junio de 2000, el Consejo y el Parlamento Europeo aprobaron la Directiva 2000/31/CE relativa a diversos aspectos de la sociedad de la información y el comercio electrónico (DOCE núm. L178/1, de 17 de julio) con la finalidad de crear un marco común de los servicios de la sociedad de la información que garantice la libre prestación de servicios entre prestadores establecidos en distintos Estados miembros.
Para facilitar la consecución de un efectivo mercado de servicio electrónicos en la Comunidad, el artículo 5 de la Directiva dispone que los Estados miembros no deberán someter la prestación de dichos servicios a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes. El precepto impide que los Estados miembros puedan solicitar nuevas autorizaciones a los prestadores por el mero hecho de que el servicio se preste por medios electrónicos.
El texto del artículo 5 de la Directiva se ha incorporado a nuestro Derecho en el artículo 6 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, con la salvedad de que se ha incorporado en el marco de las normas relativas a la libre prestación de servicios, mientras que en la Directiva el principio de no autorización formaba parte de las normas sobre el régimen de establecimiento de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
El tenor literal del artículo 6 de la LSSI es el siguiente:
La prestación de servicios de la sociedad de la información no estará sujeta a autorización previa.
Esta norma no afectará a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios .
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Como acabamos de señalar, el artículo 5 de la Directiva prohíbe a los Estados miembros condicionar la prestación de servicios de la sociedad de la información a la obtención de una autorización previa o de algún otro requisito con efectos equivalentes.
En la propuesta de Directiva, la Comisión[1] señala que el principio de no autorización equivale a reconocer un derecho al sitio a cualquier operador, empresa o trabajador autónomo que quiera prestar un servicio a través de Internet. Aunque la mayoría de los Estados miembros habían optado por no someter a autorización previa la prestación de servicios por Internet, la autoridad comunitaria estima conveniente recoger expresamente este principio en la Directiva porque a medida que se vayan creando nuevos servicios por Internet, podría existir la tentación de someter a autorización a aquellos que resultasen similares a otros ya existentes en los que sí se exige autorización.
El principio de no autorización previa se refiere únicamente al establecimiento de requisitos que tengan por objeto específico y exclusivo la prestación de servicios on line, pero no afecta al resto de las exigencias a las que se somete el ejercicio de una actividad económica en el mundo real. De este modo, si para prestar un servicio la legislación nacional exige una determinada cualificación profesional o la autorización de una asociación profesional, dichos requisitos siguen aplicándose aunque la actividad se realice por Internet. En otras palabras, los servicios de la sociedad de la información no se someten a una autorización específica, pero el hecho de que un determinado servicio se preste en Internet no significa que sus prestadores puedan librarse automáticamente de cumplir con las exigencias que le serían aplicables si dicha actividad de servicios se desarrollase off line.
Existen numerosos servicios que se prestan a través de Internet y que están condicionados al cumplimiento de los requisitos administrativos necesarios para poder desarrollar esa actividad por medios no electrónicos. Al respecto, el artículo 4 señala expresamente que el principio de no autorización previa de los servicios de la sociedad de la información no afecta a los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DOCE núm. L/15, de 7 de mayo).
Por otra parte, el Considerando 28 de la Directiva señala que el principio de no autorización tampoco afecta al servicio postal consistente en el reparto físico de mensajes impresos de correo electrónico, los cuales se rigen por lo dispuesto en la Directiva 97/67/CE (DOCE núm. L/14, de 21 de enero de 1998) relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. De este modo, el considerando 28 viene a precisar el concepto de servicio de la sociedad de la información, el cual no incluye el reenvío por medio físicos del correo recibido electrónicamente.
Además, la prohibición de someter a autorización administrativa los servicios de la sociedad de la información tampoco condiciona los regímenes de acreditación voluntaria, particularmente para los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica. Estos sistemas pueden mantenerse porque la coexistencia de prestadores de servicios de certificación acreditados y no acreditados se explica por la propia dinámica del mercado dado que no todas las empresas que son certificadas necesitan el mismo nivel de seguridad.
Finalmente, en el artículo 5 se precisa que no sólo están prohibidos los regímenes de autorización previa, sino también cualquier otro requisito con efectos equivalentes. Señala DIAZ FRAILE[2] que esta mención se introdujo a petición de nuestro país, con el fin de precisar que la prohibición de autorización previa no impide que se impongan otra clase de condicionantes, siempre que no tengan los mismos efectos que aquella; así ocurre por ejemplo con la obligación de dejar constancia registral del nombre de dominio.
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El principio de no autorización previa en la LSSICE
1. Aspectos generales
En unos términos muy similares a los de la Directiva que lo inspira, el artículo 6 de la LSSI prohíbe a las autoridades españolas que condicionen la prestación de servicios de la sociedad de la información a la obtención de una autorización previa.
Lo primero que hay que decir en relación con el artículo 6 es que sorprende su ubicación en la Ley, en el Capítulo primero del Título II bajo la rúbrica Principio de libre prestación de servicios , pues en puridad la no sujeción a autorización previa no es una cuestión que afecte a la libre prestación de servicios en el mercado interior, sino que más bien es una cuestión relacionada con el fenómeno de la liberalización de los mercados de servicios. Por esta razón, en la Directiva 2000/31/CE la libre prestación de servicios se recoge en el artículo 3 con el título Mercado interior , mientras que la no sujeción a autorización se regula en un capítulo distinto, sobre los principios fundamentales del régimen de establecimiento y de información de los prestadores de servicios.
La anterior afirmación es importante porque revela que nuestro legislador confunde al menos en parte dos cuestiones estrechamente ligadas, pero diferentes en sus medios y en sus fines. Con la liberalización se pretende aumentar las posibilidades de competencia entre las empresas, mediante la eliminación de las barreras legales que restringen la libertad de iniciativa privada, mientras que la libertad de prestación de servicios trata de garantizar que el logro de un verdadero mercado interior de los servicios no se vea enturbiado por la aplicación de medidas estatales que hacen más difícil la competencia de prestadores establecidos en otros Estados miembros. En definitiva, la libertad de prestación de servicios no es incompatible con la existencia de regulación administrativa de una actividad, siempre que su aplicación no entrañe una merma de las posibilidades de prestar servicios por parte de los prestadores sin establecimiento en el país. Aunque no es menos cierto que la eliminación de estas regulaciones es decir, la liberalización del servicio contribuye indirectamente a facilitar que los intercambios entre Estados miembros y por eso las directivas armonizadoras de legislaciones tratan simultáneamente de liberalizar los servicios y proteger el reconocimiento mutuo de las distintas normativas.
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No autorización previa y obligación de dejar constancia registral del nombre de dominio
Como venimos diciendo, la LSSI evita que se puedan imponer regímenes de autorización previa que tengan por objeto exclusivo la prestación de servicios de la sociedad de la información. No obstante, la ausencia de autorización para poder operar en este mercado de servicios...
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