Sugerencias para reflexionar sobre el fenómeno de la especialización normativa

AutorJosé Enrique Bustos Pueche
CargoProfesor Titular de Derecho Civil Universidad de Alcalá
Páginas1071-1103

    Este trabajo se ha realizado al amparo del proyecto de investigación PS 93-0054, para el que se recibió generosa ayuda de la DGICYT.

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I Planteamiento y delimitaciones previas
  1. En todos los órdenes, científicos, técnicos o profesionales, la especialización es un hecho impuesto por la propia naturaleza de las cosas y, por ende, irreversible e indiscutible, en su existencia. Puede discutirse, en cambio, sobre su alcance o las dimensiones deseables para aquel fenómeno. Nada, pues, tiene de extraño que también en el ordenamiento jurídico se haya presentado el mismo fenómeno. No se pone en tela de juicio la unidad esencial del Derecho, por la suprema razón de que su destinatario es el hombre, en quien no hay compartimentos estancos. Si su única razón de existir es el servicio a la persona -causa hominum omne ius constitutum est- necesariamente ha de haber una íntima conexión entre todos sus elementos so pena de desquiciar a la persona con mandatos contradictorios o incompatibles. Pero no menos cierta es la afirmación de que, por diversas razones a las que luego aludiré, el Derecho ha ido desdoblándose en sucesivas parcelas jurídicas constitutivas de subconjuntos normativos. Han ido naciendo, así, ramas especiales o subdivisiones del Derecho, que reciben esa calificación de especialidad, no por una razón ontológica, sino por relación a la situación normativa inicial. En la medida en que de unPage 1072 bloque normativo preexistente se desgajó otro subconjunto regulador, para ordenar una parcela de la realidad social que antes se organizaba por aquel bloque primitivo, aparece la rama especial, especial respecto de aquél, que por ello retiene la consideración de Derecho común. Pero es claro que si, con posterioridad, de esa rama especial se alza otra unidad normativa encaminada a ordenar otra subparcela social, que anteriormente era objeto de regulación por la rama especial, asistiremos al nacimiento de otro subconjunto normativo que será especial respecto de la rama jurídica de la que se ha separado, la cual, a su vez, se convertirá en Derecho común en relación con este postrero subconjunto. Así, el Derecho Laboral merece la denominación de especial respecto del Derecho Civil, pero el particular conjunto de normas que regulan, por ejemplo, la prestación del servicio doméstico, dentro de las relaciones jurídico-laborales, habrá de ostentar el tratamiento de ley especial respecto del resto del Derecho Laboral que, en consecuencia, será Derecho común en relación con aquellas normas atinentes al servicio doméstico 1.

  2. Pero antes de continuar, me parece del todo necesario establecer unas precisiones previas para ordenar la reflexión sobre el fenómeno de la especialización normativa. En efecto, el fenómeno se proyecta nada menos que sobre cuatro ámbitos distintos que hay que deslindar convenientemente.

    Un primer ámbito alude al entero ordenamiento jurídico y se manifiesta en el progresivo desdoblamiento normativo que se produjo a partir de la recepción del Derecho Romano. Durante la Edad Media, Derecho Civil equivalía a Derecho Romano y tan sólo se contraponía a Derecho Canónico, producido éste a consecuencia de la potestad legislativa de la Iglesia. Pero desde comienzos de la Edad Moderna, se va haciendo evidente que las normas relativas a la organización del Estado, a delitos y penas o a procedimiento judicial, integradas en el Derecho Romano, carecían de aplicación en los nuevos Estados nacionales, cuyas condiciones sociales e instituciones políticas diferían sustancialmente de las de Roma. Por ello, los cultivadores del Derecho Civil abandonan ese bloque normativo que carece de interés, y va generándose el proceso de privatización del Derecho Civil, que puede darse por consumado en el siglo XVIII. Cuando, en este siglo, Domat publica su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel, sólo se ocupa de Derecho Privado, contrapuesta a otra obra del mismo autor que, significativamente, titula Droit public.

    Tenemos, pues, la primera gran manifestación del fenómeno de especialización normativa que se traduce en la distinción Derecho Privado yPage 1073 Derecho Público, en el seno del ordenamiento jurídico. No hay para que insistir en los conocidos criterios de distinción y en su relativismo. Con las limitaciones que se quiera, la distinción existe y no es discutible. El Derecho Civil, entonces -o, y si se prefiere, el Derecho Privado- asume respecto al Derecho Público el viejo papel del Ius Commune, un día vigente en toda Europa. Las consecuencias de esta relación entre Derecho Privado y Público pueden tener escasa trascendencia en el orden práctico, en el sentido de que no es frecuente que haya de acudirse al primero para colmar lagunas del segundo -lo que es perfectamente posible: artículo 4.3 Título Preliminar- pero son de indiscutible peso en el orden dogmático, lo que, a la postre, también quiere decir orden práctico, porque son numerosos los instrumentos o técnicas jurídico-privados trasplantados o utilizados también por el Derecho Público: capacidad, derecho subjetivo, fraude de ley, analogía, buena fe, abuso de derecho... y tantos más.

    Existe un segundo ámbito en que se advierte el fenómeno que estudiamos. Es el representado por la distinción entre Derecho Civil Común y Derechos Civiles Especiales o Forales. No se trata de entrar ahora en la polémica, ya antigua aunque se haya revitalizado después de la Constitución de 1978, entre foralistas y juristas de territorios sujetos al Código enteramente. A mi juicio, la naturaleza esencialmente relativa y no esencialista de la distinción entre Derecho Común y Derecho Especial, sobre la que volveré más adelante, debería aclarar las cosas, al margen de apasionamientos extrajurídicos. En todo caso, y a los efectos que aquí interesan, no puede negarse que el nacimiento y posterior desarrollo de los Derechos Forales significa la sustracción de materias al ámbito objetivo del Código y su sometimiento a otra normativa, que es lo que, en esencia, constituye el fenómeno de la especialización.

    El tercer terreno en que observamos aquél es el del Derecho Privado. Ya no es en el seno del ordenamiento jurídico, sino en el del Derecho Privado, y con independencia de causas histórico-políticas. La equivalencia Derecho Privado-Derecho Civil, se rompe cuando adquieren autonomía científica y legislativa, a veces jurisdiccional, ciertas ramas jurídicas desgajadas del tronco común: Derecho Mercantil y Derecho del Trabajo. Dentro de este tercer ámbito, en efecto, decimos que el Derecho Civil funciona como Derecho Común respecto de aquellas ramas que adquieren la consideración de Derechos Especiales respecto del primero.

    Finalmente, hay un cuarto campo, el más reducido en extensión objetiva, en que encontramos también el fenómeno de la especialización normativa: en el campo del Derecho Civil. Tras la promulgación del Código, han ido apareciendo leyes especiales respecto de aquél, por ocuparse de regular materias, inicialmente sometidas al imperio del Código, pero que han sido juzgadas por el legislador necesitadas de una regulación inspirada en principios diferentes de los inspiradores de nuestro primer Cuerpo Legislativo.Page 1074

  3. Deslindados los cuatro ámbitos señalados, ceñiré mi estudio a los dos últimos: la especialización dentro del Derecho Privado y dentro del Derecho Civil. Y tal vez no fuera inconveniente reservar términos distintos para el fenómeno de la especialización según el ámbito en que se produzca, entre otras cosas porque, como enseguida diré, existe una relación de progresión entre uno y otro. Cuando nos encontramos en el campo del Derecho Civil, parece claro que procede hablar de leyes civiles especiales frente al Derecho Civil Común o Código Civil, aunque éste no contenga todo aquél. Con carácter general, esta denominación de leyes especiales es la indicada, en el seno de la misma rama jurídica, siempre que haya que referirse al fenómeno en cuestión: así, hablaremos de leyes mercantiles especiales, respecto del Código de Comercio, de leyes laborales especiales respecto del Estatuto de los Trabajadores, e, incluso, de leyes penales especiales respecto del Código Penal. En cambio, cuando relacionamos ramas jurídicas diversas, como Derecho Civil y Derecho Mercantil, será preferible evitar el término ley. Hablar de Rama separada o autónoma o de Derecho Especial resultará preferible, aun cuando esta última expresión sea excesivamente genérica y menos expresiva porque también puede utilizarse en los otros ámbitos antes indicados: para aludir a la relación Derecho Privado-Derecho Público o para referirse a la relación Código Civil-Derecho Foral.

    Y vengamos, ahora, a la anunciada interconexión entre ley especial y Rama jurídica autónoma. Me parece que, en efecto, puede afirmarse la existencia de un proceso que empieza con la promulgación de una ley especial y que puede terminar dando vida a una nueva disciplina jurídica. El desgajamiento definitivo del tronco común no se produce de golpe. Es un proceso más o menos prolongado en el tiempo pero que, necesariamente, empezó con una ley especial que regulaba un sector de la realidad social -hasta entonces comprendido en el ámbito objetivo de la ley común- con fundamento en principios jurídicos diferentes. El proceso puede interrumpirse aquí, de suerte que no pase el fenómeno de especialización normativa de este primer estadio que bien podemos llamar «estadio de ley especial». Pero puede seguir adelante. Cabe que vayan viniendo otras leyes que, como veremos más adelante, no son especiales sino, sencillamente, reguladoras de materias, realidades sociales, problemas, enteramente novedosos; por...

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