Sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia.

Autor:Aurelio Desdentado Bonete
Páginas:241-266
RESUMEN

Desde la regulación anterior la sucesión de empresa se presenta como una institución polémica. De ahí la necesaria revisión del art. 44 ET, si bien su reforma -en palabras del autor- nos ha llegado 'por sorpresa'. Entre las novedades cabe destacar la definición de los conceptos 'entidad económica' a efectos de sucesión; la exigencia de la vigencia del vínculo y del contenido contractual en lo que al mantenimiento de las relaciones laborales se refiere; la subrogación en los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria haya adquirido el cedente. Asimismo, se resuelve la concurrencia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria a favor de la preferencia del primero; se confirma el carácter temporal de la garantía de la vigencia del convenio anterior; se prevé que el cambio de titularidad del empresario no extinga por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad y se incorpora una regulación más completa en materia de obligaciones de información y consulta. En cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, el ET establece, además, una responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anteriores y posteriores a la sucesión, aunque en menor medida para éstas últimas. Por último, el autor pone de relieve algunos problemas procesales en relación con la sucesión de empresas, tales como: el límite de las acciones declarativas, los cauces procesales a seguir, etc... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO
  1. UNA REGULACIÓN 'SORPRESA' PARA UNA MATERIA CONFLICTIVA La sucesión de empresa no ha sido en la anterior regulación del art. 44 ET una institución pacífica. Basta consultar los repertorios jurisprudenciales y los estudios doctrinales para apreciar su carácter de materia disputada. Hay, desde luego, varias razones para ello.

    La primera puede encontrarse en las tendencias que se manifiestan en la economía y en el sistema productivo, que ha estudiado con detalle de la Puebla en su trabajo sobre las nuevas formas de empresa en el art. 44 ET.

    Estamos pasando, como dice Castells, de un sistema de producción en serie a otro de producción flexible postfordista.En este sistema la empresa experimenta cambios organizativos importantes para adaptarse a una economía global, caracterizada, de una parte, por la incertidumbre sobre la evolución de la demanda y las posiciones de mercado, y, de otra, por la rápida obsolescencia -no sólo por razones tecnológicas- de las formas de producción y de los propios productos. Estas transformaciones, que Rifkin relaciona con una 'economía ingrávida' que corresponde a 'la era del acceso ', ponen en crisis el modelo fordista de la gran empresa estructurada verticalmente para dar lugar a una 'empresa red', que resulta de una opción por unidades empresariales más reducidas y, por tanto, más adaptables que actúan de forma coordinada dentro de una estrategia común. Así la 'tela de araña' ha sustituido a la 'pirámide' como símbolo de la organización empresarial (Reich).La forma de instrumentar esta opción pasa por las diversas modalidades de descentralización productiva, desde las contratas y subcontratas clásicas hasta las franquicias y ciertas formas 'blandas', más o menos legalizadas, de cesión.

    Pero la sucesión de empresas es una vía particularmente idónea para la descentralización cuando de lo que se trata es de 'desmontar' una gran empresa preexistente para componer una red a partir de las unidades desgajadas.

    El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531), conocida quizá erróneamente como la sentencia del 'outsourcing', es ilustrativo de este tipo de procesos.

    Por otra parte, el paso de una 'producción de alto volumen' a una 'producción de alto valor', unido a los fenómenos de deslocaliza- 241 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

    La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia AURELIO DESDENTADO BONETE ción industrial, reduce de forma importante el conjunto productivo físico de la empresa. La gran fábrica, con su espacio concentracionario y su ejército de trabajadores formado alrededor de las máquinas, comienza a desaparecer del paisaje económico para ser sustituida por entornos organizativos más etéreos, dedicados al diseño, la programación, la tecnología, el marketing, la publicidad y la financiación, mientras que la producción estrictamente industrial se fragmenta o viaja a la periferia.

    Así la empresa se 'desmaterializa' y su transmisión se hace menos visible1.

    Una segunda razón de la conflictividad que se produce en torno a la sucesión de empresa se relaciona con su régimen jurídico. La regulación del artículo 44 ET, en su versión inicial, era extraordinariamente escueta y sus extensas lagunas han tenido que ser objeto de una amplia integración judicial, que no siempre ha transitado, como veremos, por vías uniformes.

    A ello hay que añadir el impacto del Derecho de la Unión Europea, con la Directiva 77/187 y su modificación por la Directiva 98/50, luego refundidas por la Directiva 2001/23, y de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Por otra parte, a estas dos regulaciones se une otra procedente de la negociación colectiva -tanto del convenio estatutario, como de determinados acuerdos en algunas sucesiones atípicas-, que introducía garantías adicionales, pero en un marco que suscitaba problemas de coordinación no sólo con la ley, sino también con la esfera de la autonomía privada, como muestra otro caso importante, el de Iberia-Ineuropa Handling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413).

    En este contexto la revisión del art. 44 ET era una tarea necesaria y quizá también urgente. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 ha sido una reforma por sorpresa. La sucesión de empresa no se abordaba en el Real Decreto- Ley 5/2001 y surge durante la tramitación parlamentaria de éste a través de la enmienda 167 del Grupo Popular 2. El preámbulo de la Ley12/2001 nos indica que se trata de reforzar las garantías en los supuestos de sucesión de empresa, en particular 'a través de una mejora de los instrumentos de información y consulta de los trabajadores que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica'. Señala también el preámbulo que la reforma del art. 44 ET incorpora al ordenamiento interno el contenido de la Directiva europea 98/54 CEE3,que modificó la Directiva 77/187 CEE, aunque hay aquí un pequeño desfase, pues cuando se aprueba la reforma ya estaba en vigor la refundición de la Directiva 2001/23 4. En realidad, como han señalado Martín Valverde y Samper, en el plano material el régimen de garantías de las directivas comunitarias ya estaba incorporado a nuestro ordenamiento en una forma suficiente y en muchos casos con mayor amplitud, por lo que la reforma,salvo en materia de garantías procedimentales o de información, actúa más en la línea de la aclaración o del complemento.

    El presente trabajo tratará de poner en relación la nueva regulación con las soluciones que la jurisprudencia había aportado para la anterior. Así podremos ver lo que ha cambiado y lo que sigue igual.

  2. LAS VÍAS DE LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA Y LAS 'DOS CARAS' DEL ART. 44 ET: GARANTÍA EN LA SUCESIÓN Y GARANTÍA FRENTE LA SUCESIÓN 2.1. La amplitud de la interpretación judicial de las vías de transmisión El art. 44 ET,antes y después de la reforma, aborda dos cuestiones : la determinación ESTUDIOS 242 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 1 RIFKIN seÒala que la economÌa del siglo XXI estar· dominada por las ciencias de la informacion y las ciencias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la propiedad de activos fÌsicos tiene poca importancia.

    2 BCG /CD, 27.4.2001.

    3 El plazo para la transposicion vencÌa el 17.7.2001.

    4 JO, L 082, 22.3.2001.

    de cuándo se produce una transmisión de empresa y las consecuencias que para el contrato de trabajo se derivan de ese cambio 5. La sucesión en la posición de empleador se liga a una transmisión de empresa. Esta constituye un fenómeno relativamente complejo, porque se desarrolla en varios planos: el negocio jurídico a través del cual se produce la transmisión y el efecto de ésta sobre los contratos de trabajo suscritos con el empresario. La adecuada observación de este fenómeno exige, en primer lugar, la distinción entre el empresario, como persona física o jurídica, que ejerce en nombre propio una actividad económica, asumiendo los derechos y obligaciones surgidos de esa actividad, y la empresa, como conjunto de elementos materiales y personales organizados para realizarla. Lo específico del art. 44 ET es que la transmisión de la empresa en el plano patrimonial se vincula a un cambio de empresario en el ámbito del contrato de trabajo; algo que consideramos normal, pero que quizá no lo sea tanto 6.

    Luego volveremos sobre esto. Ahora lo que nos interesa es la acción de transmitir, las vías de transmisión. Aquí no ha habido ningún cambio como consecuencia de la Ley 12/2001.

    Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la referencia a las transmisiones por actos 'inter vivos', que antes estaba en el art. 44.1.2º, y que hay que completar con las que se contienen en el art. 49.1.g), sobre la transmisión 'mortis causa', no incluida en la Directiva, y en el art. 51.11 ET, sobre la venta judicial.

    Sobre estas bases legales, la doctrina jurisprudencial había aplicado un criterio amplio.

    Se han admitido todos los supuestos posibles de transmisión 'inter vivos', desde los típicos de la venta 7 y el arrendamiento de empresas 8 hasta los fenómenos de fusión y escisión de sociedades,pasando por las transmisiones indirectas, que se realizan por acto de tercero, como las contratas y adjudicaciones de concesiones 9. No era, por tanto, necesario AURELIO DESDENTADO BONETE 243 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 5 Ahora hay tambiÈn una regulacion de las garantÌas de informacion y consulta, que antes se limitaba a una referencia a la notificacion del cambio de titularidad.

    6 ROJO recuerda que la regla general es precisamente la contraria: el adquirente no se subroga en la posicion contractual del transmitente, 'pues los contratos ño,m·s exactamente, los derechos que en estos contratos tiene el titular del establecimiento que se cedeñ no se transmiten con el establecimiento',dado que 'la subrogacion del adquirente en la posicion jurÌdica del establecimiento requiere no solo la voluntad expresa de Èstos, sino tambiÈn la conformidad de la persona o personas con las que hubiera contratado el titular'. El supuesto del art. 44 ET es una excepcion a esta regla,como las que se establecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32 LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y Seguridad Social (arts. 104 y 127 LGSS).

    7 Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), que podrÌa excluirse en los supuestos del art.5 de la Directiva 2001/23.

    8 La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en el fondo por falta de contradiccion, recuerda la doctrina de la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual 'el cese del arrendatario en el negocio como consecuencia del desahucio evidencia la existencia de un doble cambio de titularidad empresarial, uno al arrendarse la industria y otro al recobrarla el anterior titular por extincion del contrato de arrendamiento', lo que supone que la reversion al arrendador implica la recuperacion por Èste de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y que lo que habrÌa que probar en su caso serÌa lo contrario. Se subraya asÌ que el arrendamiento de industria es un proceso de 'ida y vuelta' y la plantilla de salida puede no coincidir con la de retorno.

    En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en virtud del cual el locatario deberÌa devolver lo recibido 'libre de profesorado y de cualquier otro profesorado que estuviera a su servicio', obviamente no puede afectar a los trabajadores, ajenos a esa convencion, de la que podr·n nacer derechos entre las partes, pero, en modo alguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieron en tal negocio jurÌdico.

    9 Un criterio m·s estricto se ha aplicado en relacion con los cambios de titularidad en las notarÌas y corredurÌas de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670, 21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988,

    RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Se razona que, aunque hay un establecimiento empresarial, se trata de una empresa 'sui generis', dado que, en razon de la funcion p.blica que tiene encomendada, dicha empresa no es susceptible de transmision por negocio jurÌdico 'inter vivos', ni 'mortis causa', pues 1) la plaza se crea o se suprime por decision del poder p.blico y se accede a ella solo por nombramiento, 2) no existe un sustrato material ni economicamente objetiva- incorporar las vías recogidas en el art.1.a) de la Directiva 2001/23, que menciona 'la cesión contractual' y 'la fusión', como negocios susceptibles de producir un traspaso de empresa incluido en su ámbito de aplicación.

    Pero la ocasión podría haberse utilizado para aclarar algunos puntos oscuros. La Directiva incluye, en su art. 1.c), a 'las empresas públicas y privadas... con o sin ánimo de lucro', pero excluye los supuestos derivados de una 'reorganización administrativa de las autoridades públicas' y del 'traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas'10.¿Qué alcance tiene esta exclusión? En nuestro Derecho hay un problema latente con las sucesiones que afectan a una Administración Pública, porque la reserva de determinados puestos de trabajo a su cobertura con funcionarios y la aplicación de procedimientos públicos de selección 11 impediría, en principio, la asunción de contratos de trabajo para estos puestos por la vía del art. 44 ET ¿Cabe entender que juega aquí la exclusión de la Directiva? Es discutible,pues no se trata propiamente de reorganizaciones administrativas, ni tampoco de traspaso de funciones entre autoridades públicas cuando el empresario saliente es privado 12.

    2.2. Algunos supuestos polémicos:

    escisión de sociedades, transmisiones indirectas Sin embargo, en algunas de estas vías se han planteado problemas específicos. Así en el régimen de sociedades ha sido necesario aclarar que la simple adquisición de acciones o participaciones, aunque pueda determinar un cambio en el control del capital social, no constituye ninguna sucesión, porque el empresario sigue siendo la misma sociedad (STS 30.4.1999, RJ 4660 13). La distinción entre sucesión e incorporación a un grupo se establece en la STS 22.3.1991 (RJ 1891) y en la STS 30.4.1999, sobre el caso Iberia / Aviaco:

    en el grupo las distintas sociedades, que tienen la condición de empresario, mantienen esa condición, salvo que se produzca una actuación empresarial conjunta del grupo como tal 14.

    ESTUDIOS 244 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 ble que permanezca tras el cese, pues toda la actividad gira en torno a una actuacion profesional, puramente intelectual, de la que queda constancia en los registros correspondientes y 3) tampoco existe un complejo productivo susceptible de ser transmitido, no ya por negocio jurÌdico entre los funcionarios, sino tampoco por ministerio de la ley, pues los protocolos y registros son propiedad del Estado y no de los funcionarios. Un supuesto de calificacion difÌcil a travÈs de acto de tercero ñcesion en pago de derechos de explotacion a una entidad bancaria que luego los transmite a otra empresañ es el caso de 'la esquina del Bernabeu' que resuelve la STS 18.1.2002 (r. 2483/2000). Se trata de la explotacion de un conjunto de locales comerciales, oficinas y aparcamientos dentro de una zona con servicios comunes, cuya transmision se considera susceptible de integrar 'una explotacion empresarial completa'.

    10 La STJCE 15.10.1996, asunto Henke, declaro que no constituye transmision la cesion de competencias de un municipio a una agrupacion de municipios. La Sra.

    Henke era la secretaria del alcalde de un municipio que formo con otros una agrupacion municipal.

    11 Arts. 15.1.c) y 19 de la Ley 30/ 1984 en relacion con la STC 99/1987.

    12 La sucesion en el marco de las Administraciones p.blicas plantea algunos problemas especÌficos. En nota anterior se ha hecho referencia a los notarios y corredores de comercio. En el caso de la reversion de las funciones de recaudacion se establecio que la mera recuperacion de la actividad, sin incorporacion de la infraestructura empresarial no determinaba una sucesion incluida en el art. 44 ET,pero se aplica,en su caso, el rÈgimen especial de garantÌas establecido en normas reglamentarias para los trabajadores que se habÌan incorporado a la Administracion (SSTS13.3.1990, RJ 2069,, 21.3.1996, RJ 6414, 30.10.998 (RJ 7804),12.6.2001 (RJ 5928) y 11.12.2001 (r 1561/00).La misma solucion para el caso de la incorporacion del personal de las C·maras de la Propiedad Urbana (SSTS 6.2.1998, RJ 1642/ 14.10.1998, RJ 7811).

    13 'La adquisicion de las acciones de una empresa por otra no puede equipararse con la absorcion que implica la extincion de la sociedad absorbida, como ha declarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de 1987 (RJ 65)'.

    14 El hecho de que el grupo de empresas implique en determinados casos una sola unidad economica que comporte una comunicacion de responsabilidades frente a sus trabajadores tampoco se traduce ni en una con- Mayor interés tiene la descentralización productiva a través del fenómeno de la escisión de sociedades. El problema se abordó en la STS 27.10.1994 (RJ 8531), que descarta la aplicación de 'un concepto rígido y autosuficiente de empresa, en virtud del cual el empresario debe ser titular directo de todos los elementos patrimoniales que intervienen en el proceso de producción', señalando que 'esa noción no corresponde a la realidad económica, ni a la jurídica'.La sentencia añade que en nuestro ordenamiento ' la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores' 15 y esa descentralización puede realizarse a través de la escisión de una sociedad, mediante la segregación de parte de su patrimonio y su atribución a una filial de nueva creación [art. 252 b) LSA]. En otras ocasiones, la sucesión se ha evitado extinguiendo previamente los contratos de trabajo mediante acuerdos con los trabajadores, como en los casos de las SSTS 20.1.1997 (RJ 618),sobre la creación de Telefónica Servicios Móviles, SA, y 12.5.1998 (RJ 4329), sobre la exteriorización de los servicios comerciales de Campsa 16.

    Especialmente polémicas han sido las transmisiones indirectas a través de actos de tercero. La no exigencia de trato directo entre cedente y cesionario permitió en la doctrina tradicional llevar al ámbito de la sucesión las transmisiones realizadas a través de contratas y concesiones administrativas. Luego, surgió el problema de la distinción entre transmisiones de la actividad y las transmisiones de la organización productiva ('infra' 3) y, finalmente, en el caso Iberia / Ineuropa Handling UTE se plantea la cuestión del acto de tercero como eventual determinante de una sucesión atípica de actividad, cuando ese supuesto no queda comprendido en el art. 44 ET. La STS 29.2.2000 (RJ 2413) es terminante 17. Si no existe un supuesto de sucesión del art. 44 ET -y la mera sucesión en la actividad no lo es-, el cambio de empresario no está comprendido en este artículo y el pliego de condiciones, como acto de tercero, ' no obliga a los trabajadores..., porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art.1205 el Código Civil)' 18.

    La sentencia es importante porque pone de manifiesto la ambivalencia de la sucesión que AURELIO DESDENTADO BONETE 245 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 fusion ni en una sucesion, siempre que se conserve la titularidad formal de las distintas empresas y Èstas sigan siendo el marco de organizacion, direccion y gestion diferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven las relaciones laborales de sus trabajadores.

    15 Sobre estas cautelas, vid. la STS 24.7.1989 (RJ 5908).

    16 Sobre estas sentencias vid. el comentario de C.

    17 El supuesto parte de un concurso p.blico convocado por AENA en febrero de 1996 para la adjudicacion de un concesionario del 'handling' (servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta entonces habÌa venido desempeÒando en exclusiva Iberia.En el pliego de condiciones se seÒalaba que 'el adjudicatario de este concurso tiene la obligacion de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestacion de este servicio, en igual proporcion a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador'. La adjudicacion se hizo a favor de la Union Temporal de Empresas 'Ineuropa Handling'. Iberia indico a los trabajadores afectados que pasaban a depender de la nueva concesionaria. Pero un sindicato impugno en proceso de conflicto colectivo la sucesion en el ·mbito de Madrid, dando lugar a la sentencia comentada, cuyo criterio se reitera por la STS 11.4.2000 (RJ 3946).

    18 En la STS 12.4.2000 (RJ 3951) se acepta, sin embargo, la aplicacion del acuerdo de 21.10.1994, que regulaba la sucesion entre las dos empresas, estableciendo la obligacion de Ineuropa Handling de aplicar el convenio de Iberia a los trabajadores transferidos. Este criterio no contradice el de la STS 29.2.2000, porque se trata de la retribucion de los trabajadores que no han impugnado el cambio de empresario. La STS 12.4.2000 parte de que no se trata de una sucesion del art. 44 ET, sino de un cambio de empresario negociado.

    puede jugar como garantía de la continuidad de los contratos de trabajo y del cumplimiento de las obligaciones laborales, pero que también es susceptible de actuar una descentralización productiva que perjudique el estatuto profesional de los trabajadores. Estos están obligados a aceptar la sucesión si ésta opera por ministerio de la ley 19,pero no si el cambio de empresario queda fuera del supuesto legal de la sucesión de empresa. Así leído 'al revés', el art. 44 ET se convierte en una garantía contra las sucesiones estratégicas, pues sin la transmisión de un soporte patrimonial no cabe la cesión de los contratos 20 y hay que estar a la regla civil que condiciona esa cesión al consentimiento del contratante cedido (Díez-Picazo, Rojo ). Esta conclusión se expresa con claridad en la STS 23.10.2001 (RJ. 804/00),también de la serie Iberia/Ineuropa Handling, que insiste en la necesidad del consentimiento de los trabajadores, pero que matiza, destacando que 'la cesión de los contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente, sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados', y, por ello, si los trabajadores no aceptan 'la cesión propuesta se mantiene su relación de trabajo...., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas' 21.

    Sin embargo, esto puede plantear un problema adicional en relación con las regulaciones sectoriales contenidas en los convenios colectivos sobre sucesión de empresa en las contratas de limpieza y seguridad 22. La efectividad de estas previsiones puede quedar condicionada a la aceptación de los afectados, si se entiende que el art. 44 ET es indisponible para el convenio colectivo en dos sentidos:

    1) no pueden reducirse por el convenio las garantías que el precepto legal establece para el tipo legal de sucesión y 2) tampoco puede imponerse al trabajador sin su consentimiento, mediante una cesión del contrato, un cambio de empleador cuando no se haya producido el supuesto legal de sucesión. Por supuesto, los convenios colectivos no pueden establecer obligaciones de subrogación para empresarios no incluidos en su ámbito de aplicación 23.

    2.3. Crisis y 'salvamento' de empresas Hay que hacer, por último, una referencia a las empresas en crisis. La Directiva dice, en su art. 5, que, salvo disposición en contrario de los Estados miembros, no se aplicarán las garantías a la sucesión que se produzca cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insol- ESTUDIOS 246 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 19 La obligacion es relativa, porque el trabajador puede romper el vÌnculo con el nuevo empleador mediante una dimision. Pero no puede excluir la sucesion, manteniendo que su relacion con el empresario cedente contin.a vigente. Lo que ocurre es que si efectivamente se ha transmitido la actividad y el trabajador no acepta el empleo con el empresario entrante, se expone a que el empresario recurra a un despido economico.

    20 Vid. en este sentido la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobre la 'externalizacion' del servicio de limpieza de un hospital mediante una contrata y la correspondiente cesion de los contratos de trabajo, que la sentencia excluye.

    21 Por ello, concluye la sentencia que no cabe una declaracion general de la ilegalidad y una anulacion de las subrogaciones, pues 'Èstas son lÌcitas en principio y pueden ser v·lidas o no respecto de cada trabajador individual, seg.n se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario'. Por otra parte, se seÒala que la cesion del contrato no equivale a una cesion de trabajadores, pues la cesion del art. 43 del ET es 'aquella en la que sigue apareciendo formalmente en la relacion de trabajo en la posicion de empleador el empresario cedente'.

    22 Estas cl·usulas vienen acept·ndose por la jurisprudencia en la medida en que no se cuestiona su car·cter de norma m·s favorable, ni su aceptacion por los trabajadores afectados. Vid. en este sentido SSTS 10.12.1997 (RJ 736/98), 9.2.1998 (RJ 1644), 10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 6.6.2001 (RJ 5490).

    23 SSTS 12.3.1996 (r 945/95) y 28.10.1996 (RJ 7797).

    vencia análogo para la liquidación de sus bienes, siempre que estos procedimientos estén bajo la supervisión de una autoridad pública. En el ordenamiento español es cuestionable que exista esa norma en contrario.

    Esta podría ser el art. 51.11 ET, que establece que en el supuesto de venta judicial de la empresa 'será aplicable lo dispuesto en el art.

    44 de esta Ley...' ¿Comprende la venta judicial los procesos concursales? En principio sí, pero podría pensarse que prevalece la regla especial para estos procesos 24. Hay, sin embargo, una línea aplicativa bastante consolidada en sentido contrario.

    Se ha abierto, sin embargo, una vía de excepción, a través de un fenómeno de 'salvamento ' o 'reflotación' de empresas por los propios trabajadores. En las SSTS 16.5.1987 (RJ 3726) y 13.12.1989 (RJ 9199) ya se había enfrentado este problema de forma muy matizada. En la primera, dictada en el caso de Nueva Brú, se dice que 'la iniciación de una nueva actividad en el mismo sector industrial, utilizando las antiguas factorías adaptadas, por empresa constituida en base a subvenciones públicas con la finalidad de que sea competitiva y genere empleo, interviniendo la autoridad laboral..., no debe producir consecuencias ajenas a esa finalidad, ni encuadrarse, por tanto, en el supuesto ordinario de cambio de titularidad en una empresa, porque las antiguas se entendieron en definitiva inviables en los aspectos industrial y laboral'. La sentencia añade que 'extraer de tal situación otras consecuencias, como la de hacer cargar a la nueva empresa con las deudas de la anterior, o con otros gravámenes procedentes de ellas, podría dar al traste con los fines de la, propiciada con fondos públicos, reestructuración del sector'. La STS 13.12.1989 decide una situación de grave crisis, en la que 'los trabajadores adquirieron la totalidad de los elementos de la empresa, muebles, inmuebles y derechos, bien por cesión en pago de deudas por adjudicación en ejecución de sentencia e incluso por dejación de la empresa propietaria y que los mismos...

    vendieron todos esos elementos a una nueva sociedad' constituida al efecto, de modo que operados sus despidos 'obtuvieron de la citada nueva empresa, entre otras contraprestaciones, la garantía de la ocupación inmediata de un buen número de los trabajadores y la percepción por los no ocupados de una indemnización equivalente a la que corresponde por regulación de empleo y no la de despido improcedente'. Para la sentencia 'no cabe apreciar la continuidad entre una y otra empresa en el ejercicio de la titularidad empresarial, que los propios trabajadores contribuyeron a eludir, aceptando, como elemento básico de toda la negociación la inexistencia de subrogación de la nueva empresa en las obligaciones de la anterior y obteniendo, al margen del Fondo y de un expediente de regulación de empleo, por vía privada, garantías de ocupación mediante nuevos contratos o de indemnización para el personal no readmitido ' 25.

    En unificación de doctrina se introducirá una consideración más restrictiva de estos supuestos, como muestran las SSTS 16.11.1992 (RJ 8810),15.2. 1993 (RJ 1166), 20.31993 (RJ 1874),17.5.1993 (RJ 4102, 16.7.1993 (RJ 5683), 23.11.1993 (RJ 8937) y 22.12.1993 / RJ 9984).Sin embargo, con las SSTS 15.4.199 (RJ 4408) y 11.4.2001 (RJ 5113) se ha abierto paso de nuevo un criterio AURELIO DESDENTADO BONETE 247 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 24 Vid. las observaciones de GARCÕA-PERROTE y MERCADER sobre la insuficiencia del marco normativo actual y la necesidad de que la nueva Ley Concursal aborde esta cuestion.

    25 En igual sentido la STS 20.7.1988 (RJ 6211) pondera, para excluir la sucesion, que la nueva empresa es una sociedad anonima laboral, que forman los trabajadores de la empresa desaparecida y que 'arriesgan en su empeÒo la indemnizacion por desempleo y los crÈditos contraÌdos para poner en marcha una empresa nueva ' pues si 'ahora los trabajadores compaÒeros de los actores que no han asumido los riesgos... se incorporan a ella, no solo se establecerÌa una desigualdad entre ellos, sino que, como afirma el Ministerio Fiscal, pondrÌan en riesgo la estabilidad del negocio para todos'.

    más flexible en esta materia que recoge algunas orientaciones de la doctrina inicial. Se dice que cuando, a través de 'un conjunto coordinado de acciones', los trabajadores afectados por el cese de la empresa en que prestaban servicios inicialmente lanzan 'un nuevo proyecto empresarial, utilizando algunos elementos patrimoniales y relaciones comerciales del anterior empleador, pero también asumiendo un nuevo riesgo empresarial y aplicando a ese nuevo proyecto el importe capitalizado de las prestaciones de desempleo', tal actuación 'no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral', como muestran el art. 228 de la LGSS y el Real Decreto 1044/1985, aparte de que 'la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad' 26. Con todo, no se trata propiamente de una excepción a la aplicación de la regla del art. 44 ET, sino de un criterio interpretativo que pondera las circunstancias especiales que concurren en estos casos.

  3. EN BUSCA DE LA IDENTIDAD ECONÓMICA: TRANSMISIONES MATERIALES O INMATERIALES,

    TRANSMISIONES DE ACTIVIDAD Y TRANSMISIONES DE PLANTILLA ¿UNA DISCREPANCIA ENTRE LA DOCTRINA NACIONAL Y LA COMUNITARIA? El nuevo art. 44 ET comienza, igual que el anterior, precisando que el cambio de titularidad puede ser total, afectando a la empresa en su conjunto, o parcial por referirse únicamente a un centro de trabajo o unidad productiva.

    Lo decisivo es que lo transmitido sea susceptible de una explotación unitaria y sobre esta indicación general, que se reitera por la doctrina jurisprudencial 27, juega el casuismo de la decisión en el caso concreto 28.

    Pero la nueva redacción añade en el nº 2 que 'a efectos de lo previsto en el presente artícu- ESTUDIOS 248 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 26 Sobre la misma materia, pero apreciando la falta de contradiccion,vid. STS 25.6.2001 (r. 1247/2001).

    27 En este sentido vid. la STS 15.4.1999 (RJ 4408) y las sentencias allÌ citadas.

    28 Un ejemplo expresivo en la STS 25.4.1988 (3021), sobre una empresa farmacÈutica que cuenta con una seccion dedicada a oftalmologÌa. La transmision de esa seccion se considera una sucesion de empresa, razonando que 'cuando el cambio de titularidad afecta no a toda la empresa, sino a una unidad productiva autonoma de la misma, no cabe exigir que..la autonomÌa de esa unidad sea absoluta y total, pues en ese caso no habrÌa una sino dos empresas, por ello no puede oponerse a la subrogacion que entre la unidad cedida y el resto de la empresa existan conexiones como estar bajo una .nica direccion en sus aspectos general y de personal, ni que exista un .nico control de contabilidad, ni tampoco que la actividad se desarrolle en el mismo centro'. 'Lo esencial ñaÒade la sentenciañ es que se trate de una unidad productiva diferenciada susceptible de poder disgregarse de la empresa y de actuar de modo autonomo, aunque haya de dot·rsele de aquellos soportes complementarios que antes recibÌa de la unidad empresarial a la que estaba incorporada y en el supuesto decidido se acredita que la comercializacion de lentes de contacto dio lugar a la constitucion de una seccion o division, por lo que lo que se cede no son conjuntos aislados de cosas y personas, sino una actividad mercantil que cuenta tambiÈn con existencias y un potencial de clientela'. Otro ejemplo de interÈs en la STS 14.2.2001 (RJ 2523), sobre la existencia de sucesion cuando se transmite un vehÌculo y la correspondiente licencia para la explotacion del servicio de taxi, pues lo transmitido es 'la misma unidad economica de produccion...con la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial (SS.

    27-10-1986, RJ 5902, y 17-7-1998, RJ 6527). Vid., sin embargo, la STS 1.12.1999 (RJ 516/00), sobre el cese de una contrata para la explotacion de una cafeterÌa en departamento administrativo, al que pertenecÌa tanto el local como los enseres necesarios para la explotacion. El cese de la contrata y la recuperacion del local y los enseres por la Administracion no se considera como una sucesion, porque 'el mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres de una cafeterÌa no es por sÌ mismo un acto 'inter vivos' constitutivo de la transmision de una empresa'. Esta doctrina se reitera por la STS 22.5.2000 (RJ 4624), sobre la contrata de un servicio de comedor, en un supuesto que parece m·s claro, pues se dice que no hubo 'transmision alguna de activos patrimoniales'.

    lo se considerará que existe sucesión cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' Lo añadido es mera transcripción del art.

    1.1.b) de la Directiva y no tiene demasiada relevancia 29. Insiste en algo que ya estaba claro en el Derecho interno: que la transmisión afecta a un conjunto de bienes susceptibles de explotación económica directa frente a la mera transmisión de elementos patrimoniales aislados. La idea del mantenimiento de la identidad económica de la entidad transmitida está en esta línea y, por tanto, no parece que el nuevo precepto vaya a reabrir la polémica sobre el tratamiento a los efectos del art. 44 ET de las denominadas 'sucesiones' o, más bien, 'sustituciones' en la actividad,que se producen en el marco de concesiones y contratas, cuando a la salida de un contratista o concesionario sigue la entrada de otro para continuar la actividad o se produce la asunción de aquélla directamente por el principal.

    En los años ochenta pueden encontrarse algunos pronunciamientos que consideraban estas situaciones como un supuesto de sucesión empresarial 30. Pero desde el comienzo de los noventa y,en especial, a partir las SSTS 22.1.1990 (RJ 180) y 13.3.1990 (RJ 2069) se rectifica este criterio y se afirma que para que exista una sucesión de empresa incluida en el art.44 ET no basta que una empresario sustituya a otro en la realización de una actividad, sino que es necesario que se transmita un conjunto patrimonial susceptible de explotación.

    En términos de la STS 13.3.1990, 'es necesario que la transmisión afecte a un conjunto de elementos patrimoniales susceptible de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional y no a una mera actividad y a los contratos de trabajo a ella vinculados ', y, por ello, hay que distinguir, a estos efectos, 'las concesiones que llevan aparejada la entrega al concesionario de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio, en las que la transmisión de la concesión o su asunción por la Administración podría determinar, en su caso, la subrogación por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y aquellas otras, en que,al no concurrir esta puesta a disposición de los elementos patrimoniales fundamentales de la explotación, faltan los presupuestos necesarios para apreciar una sucesión de empresa regulada por el precepto mencionado'.

    Este criterio se ha consolidado en unificación de doctrina 31, por lo que el problema podría considerarse cerrado, si no se hubieran suscitado algunas dudas en relación con la eventual discrepancia entre la doctrina de la Sala IV y la del TJCE. Estas dudas parecen, en parte, resurgir al hilo del nuevo art.

    AURELIO DESDENTADO BONETE 249 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 29 En contra RODRÕGUEZ-PIERO, VALDiS y CASAS, que consideran que el nuevo concepto de sucesion 'no coincide exactamente con los elementos que ha venido utilizando nuestra jurisprudencia'. TambiÈn GARCÕA-PERROTE y MERCADER consideran que se 'incrementa notabilÌsimamente la extension y carga del precepto legal'. Para MARTÕNEZ GARRIDO la 'importacion' de la Directiva al Derecho interno no implica ninguna modificacion de los criterios aplicativos que venÌa manejando el Tribunal Supremo.

    VALDiS DAL-Ri (2001) considera que el contenido tipificador de la nueva norma es idÈntico al que utiliza el Tribunal Supremo. De la misma opinion son del REY GUANTER y, en lo esencial, MOLINA NAVARRETE.

    30 Vid. en este sentido las SSTS 16.6 1983 (RJ 3017), 18.6.1985 (RJ 3250), 9.7.1987 (RJ 5123) y ; 19.6.1989 (RJ 4813). Especialmente significativa es la STS 9.7.1987, sobre la sucesion en el servicios de mantenimiento del alumbrado p.blico de Bilbao, en la que se seÒala que 'la mencionada actividad tenÌa el car·cter de 'unidad productiva empresarial'... se transmitiera o no el utillaje, que, por otra parte, en el caso de autos no era elemento muy significativo de la actividad objeto de la empresa, pues lo sustancial era la propia actividad'.

    31 SSTS 5.4.1993 (RJ 2906), 23.2.1994 (RJ 1227), 23.1.1995 (RJ 403), 25.10.1996 (RJ 7793), 27.12.1997 (RJ 9639), 31.3.1998 (RJ 4575), 21.10.1998 (RJ 9299), 16.12.1999 (RJ 10516), 29.2.2000 (RJ 2413),11 y 12.4.2000 (RJ 3946 y 3951), 22.5.2000 (RJ 4624), 10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 11.12.2001 (RJ 1561/00).

    44 ET y en el marco de una crítica doctrinal a la jurisprudencia nacional, en la que, según esta crítica, frente a los criterios más abiertos y flexibles de la construcción del TJCE, predominaría una concepción arcaica y materialista de empresa, que llevaría, a su vez, a soluciones regresivas e inadecuadas al nuevo contexto económico y social. Así se ha dicho que la doctrina jurisprudencial nacional ha petrificado un modelo industrial de empresa que ya está superado y que no responde a las exigencias de una economía que se ' desmaterializa ' a través del predominio de los 'intangibles ' 32. Esta crítica parte de una doble confusión.

    En primer lugar, la jurisprudencia nacional no afirma que la empresa esté sólo integrada por capital físico y que únicamente la transmisión de este tipo de capital (locales, máquinas, mercancías...) puede configurar un supuesto de sucesión. Lo que ha afirmado es algo distinto, que no prejuzga la pretendida alternativa entre la concepción 'materialista' o 'espiritualista' de la empresa y que consiste en establecer que la transmisión ha de referirse a un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotación unitaria, y ya se sabe que lo patrimonial -conjunto de bienes y obligaciones que corresponden a la esfera jurídica de una persona- comprende tanto lo material, como lo inmaterial, que es susceptible de generar derechos transmisibles (propiedad intelectual e industrial,...

    ). En segundo lugar, la crítica desconoce el tipo de litigios en los que se ha establecido la doctrina jurisprudencial nacional, que no se han producido en actividades de vanguardia de la economía postindustrial, sino servicios más bien preindustriales (limpieza, vigilancia, restauración, gestión administrativa...), donde es difícil entrar a valorar el papel de los 'intangibles', sencillamente, porque no los hay.

    En cuanto a la divergencia de criterios, el problema se suscitó, al menos inicialmente, en las transmisiones de actividad 33, en las que sí puede advertirse una divergencia temporal entre la doctrina nacional y la comunitaria 34, a partir de la STJCE 14.4.1994 (asunto Schmidt ) 35. Veamos esta doctrina.

    ESTUDIOS 250 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 32 Veamos algunas opiniones en esta lÌnea. MONEREO (1997,1999) afirma que las nuevas tendencias jurisprudenciales restrictivas de la aplicacion del art. 44 ET a las sucesiones de actividad parecen situarse 'a la espalda' de las transformaciones de la economÌa (transformaciones tecnologicas, post-fordismo y empresa-red). Para CRUZ VILLALiN (2000), la doctrina del Tribunal Supremo se caracteriza por 'un contumaz apego al componente material y fÌsico del traspaso' y, de esta forma, 'la jurisprudencia espaÒola ñque no la comunitariañ acoge una version estrechamente mercantilista, correspondiente exclusivamente a sectores industriales de fabricacion de bienes materiales, de lo que debe entenderse por empresa'. DE LA PUEBLA PINILLA (2002) se refiere tambiÈn a la 'materializacion' de la empresa en la doctrina del Tribunal Supremo; doctrina que hunde sus raÌces en una concepcion muy dependiente del modelo industrial de empresa.

    33 Luego el problema se complica como consecuencia de la transmisiones de plantilla.

    34 Lo que caracteriza la doctrina del TJCE es la presentacion de un conjunto de elementos que pueden ser objeto de ponderacion para establecer si se ha mantenido o no la identidad economica de la entidad trasmitida.

    La STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una formula que se repetir· por las sentencias posteriores, seÒala que estos elementos o circunstancias son 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmision de los elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmision, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayorÌa de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, asÌ como el grado de analogÌa de las actividades ejercidas antes y despuÈs de la transmision y la duracion de una eventual suspension de las actividades'. La enumeracion es tan amplia, que resulta poco concluyente, especialmente teniendo en cuenta que, como la propia sentencia informa, se trata de 'una evaluacion de conjunto', en la que 'no pueden apreciarse aisladamente'. Pero en esa enumeracion est· ya el germen de las discutibles derivaciones hacia las transmisiones de la actividad y de la plantilla. Sobre la evolucion de la doctrina del TJCE en esta materia vid.

    VALDiS DAL-Ri (2001) y SERRANO OLIVARES.

    35 La divergencia podrÌa remontarse a alg.n pronunciamiento anterior como la STJCE 19.5.1992 (caso Stichtig), en el que se afirmo que la directiva era aplicable a un supuesto en el que 'una autoridad p.blica pone fin a la concesion de subvenciones a una persona jurÌdica La Sra. Schmidt trabajaba como limpiadora para una Caja de Ahorros, que concertó el servicio de limpieza con una empresa especializada.

    Esta estaba dispuesta a hacerse cargo del contrato de trabajo, pero en unas condiciones que la trabajadora no aceptó por considerarlas menos favorables, por lo que reclamó por despido contra la Caja, planteándose entonces la cuestión de si había existido o no una sucesión empresarial. La sentencia respondió afirmativamente y declaró que estaba incluida en el ámbito de la Directiva 'una situación, en la que el empresario encomienda, mediante contrato, a otro empresario la responsabilidad de efectuar los trabajos de limpieza realizados anteriormente de modo directo'. Se razona que 'la falta de transmisión de elementos de activo' no impide el juego de la sucesión, porque se trata sólo de un criterio más de una operación de evaluación compleja y para establecer la identidad económica basta 'la similitud de las actividades de limpieza efectuadas antes y después de la transmisión' 36. Este criterio se reitera en la STJCE 7.3.1996 (asunto Merckx y Neuhuys) 37. Pero, en el marco de algunas reacciones que en determinados medios europeos expresaron su preocupación por esta concepción tan amplia de la transmisión de empresa y de la tramitación de un proyecto de modificación de la propia Directiva 38, la STJCE 11.3.1997 (asunto Süzen) 39 rectificó la doctrina anterior, afirmando que la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial.

    De esta forma, se vuelve a la noción clásica de la transmisión y se supera, al menos en apariencia, la divergencia entre la AURELIO DESDENTADO BONETE 251 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 provocando, con ello, el cese completo y definitivo de las actividades de esta .ltima para transferir dichas subvenciones a otra persona jurÌdica que persigue un fin an·logo'.Se trataba de una fundacion ñla fundacion Dr.

    Sophie Redmond Stichtingñ dedicada a la atencion de toxicomanos, a la que le fueron retiradas las subvenciones municipales que constituÌan sus .nicos recursos.Esas subvenciones se otorgaron a la fundacion Sigma tambiÈn dedicada a la atencion de toxicomanos. El caso es,sin embargo, m·s complejo que una mera sucesion en la financiacion, porque se tiene en cuenta que las dos fundaciones han colaborado en la transmision del colectivo de personas asistidas, de los conocimientos y de los recursos, que el inmueble utilizado en alquiler por la fundacion Redmond Stichting fue alquilado por la fundacion Sigma y que Èsta ofrecio nuevos contratos a algunos trabajadores de aquÈlla.

    36 ObsÈrvese que la Sra. Schmidt perdio el pleito, pues,al existir sucesion, no habÌa despido de la Caja y tenÌa que aceptar la relacion con el nuevo empresario.

    TambiÈn perdieron el pleito los trabajadores en el caso Merckx y Neuhuys. El criterio del TJCE elimina las garantÌas frente a la cesion de los contratos, con lo que se pone de relieve la ambivalencia de la sucesion. Esta solucion contrasta con la que, para un supuesto muy similar (trabajadores de limpieza de un hospital que son transferidos por Èste a un contratista de limpieza) se adopto por la STS 22.1.1990 (RJ 180), que estimo la demanda por despido, porque la falta de transmision de activos patrimoniales impedÌa apreciar una sucesion y lo que se produce es una mera cesion de contratos. Frente a lo que suele imaginar el progresismo ingenuo no siempre la sucesion es la solucion favorable para los trabajadores.

    37 Se trataba de dos trabajadores que trabajaban para una concesionaria de Ford, que fue sustituida por otra. Los trabajadores no aceptaron la nueva relacion con la concesionaria entrante, reclamando a la concesionaria saliente por resolucion del contrato. El TJCE reconoce que no hubo 'ni transmision de elementos materiales o inmateriales, ni mantenimiento, ni siquiera parcial, de la estructura y de la organizacion de la empresa'. Pese a ello, se aprecia la sucesion, porque, aparte de la continuacion de la actividad, la nueva concesionaria se beneficia de la promocion comercial desarrollada y se ha hecho cargo de parte del personal.

    38 Que se concretaron en la Directiva 50/98 . Sobre las reacciones ante la doctrina extensiva de la sentencia del asunto Schmidt, vid. VALDiS DAL-Ri (2001).

    39 La Sra. S¸zen tuvo m·s suerte que la Sra. Schmidt.

    Trabajaba para una empresa de limpieza que tenÌa una contrata con un colegio. Terminada esa contrata, el colegio contrato con otra empresa la limpieza y la primera contratista despidio a sus trabajadores, entre ellos la Sra.

    S¸zen,que impugno esta decision mediante una demanda por despido contra la primera contratista. No consta que la empresa entrante hubiera ofrecido hacerse cargo de los trabajadores de la saliente. Con el cambio de doctrina probablemente la demandante gano el pleito.

    doctrina comunitaria y la jurisprudencia nacional 40.

    Sin embargo, en la sentencia Süzen se insiste en un elemento inquietante, que puede iniciar una nueva vía de divergencia. En el fundamento 21 la sentencia señala, desarrollando un criterio parcial de valoración que ya se había mencionado en otras sentencias, que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una 'actividad económica', y por ello 'ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. Así superada la divergencia en 'las sucesiones de actividad' puede surgir una nueva discrepancia en 'las sucesiones de plantilla', pues en la doctrina nacional una sucesión de los contratos de trabajo -por cesión o por nueva contratación del empresario- no constituye obviamente un supuesto incluido en el art.

    44 ET.

    Esto se advierte examinando el desarrollo de los asuntos Sánchez Hidalgo41 y Hernández Vidal 42, resueltos por SSTJCE 10.12.1998.

    En estas sentencias se reitera que la Directiva se aplica a una sucesión de actividad cuando va acompañada de la transmisión de una entidad económica y se puntualiza también que la mera circunstancia de que los servicios prestados por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad. Pero se reitera el criterio de que en los sectores en los que es predominante la mano de obra, un conjunto de trabajadores puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión, si el nuevo empresario se hace cargo de un número significativo de esos trabajadores 43. El alcance de este criterio se aclara en la STJCE 25.1.2001, en el asunto Lisköjrvi, que resulta interesante reseñar brevemente. Mediante decisión de la autoridad municipal competente, la empresa Liikenne pasó a prestar el ser- ESTUDIOS 252 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 40 AsÌ lo entiende VALDiS DAL-Ri (2001), para quien la divergencia no solo aparece zanjada definitivamente, sino que el tiempo historico ha dado la razon al Tribunal Supremo.

    41 Se trataba de un servicio de ayuda a domicilio para personas necesitadas que se desarrollaba por la cooperativa Minerva mediante una concesion del Ayuntamiento de Guadalajara. La concesion fue luego atribuida a la entidad Aser, que contrato a cinco trabajadoras que prestaban servicios para la anterior concesionaria.

    istas reclamaron frente a Aser para que se reconociera la subrogacion y la antig¸edad acreditada en Minerva. No se habÌa producido ninguna transmision de activos entre las concesionarias.

    42 La empresa Hern·ndez Vidal se dedicaba a la fabricacion de chicles y golosinas y en ella las labores de limpieza se realizaban por una empresa contratista. Terminada la contrata, la empresa Hern·ndez Vidal asumio directamente el servicio de limpieza con personal propio.

    Los trabajadores le demandaron por despido. Tampoco se acredita transmision de activos patrimoniales.

    43 Los fallos de ambas sentencias son muy similares y ambas remiten a la valoracion de los organos judiciales la determinacion de si se ha producido o no una transmision, valorando los elementos de interpretacion contenidos en las sentencias. Las sentencias posteriores siguen en lo esencial la misma lÌnea. La sentencia 2.12.1999, en el asunto Allen, sobre la sucesion de contratas de perforacion de minas en empresas del mismo grupo, reconoce que la perforacion de minas no es una actividad en la que predomina la mano de obra, pero seÒala que en este tipo de actividades es habitual que los medios necesarios sean suministrados por el propietario de la mina y esto no es obst·culo para la transmision. En el asunto Mayeur la sentencia de 26.9.2000 recuerda que la mera sucesion en la actividad no justifica la existencia de transmision, pero sÌ puede serlo la asuncion por un municipio de las actividades de informacion y publicidad de determinados servicios hasta entonces desarrollados por una entidad sin ·nimo de lucro, 'si la entidad cedida conserva su identidad'. La misma lÌnea siguen las sentencias dictadas en los asuntos Pekka Lisk jrvi y Temco, que se analizan en el texto principal.

    vicio de determinadas líneas de autobús que antes tenía atribuida la empresa Hakunilan con una flota de veintiséis autobuses. Ésta despidió a cuarenta y cinco conductores, de los cuales treinta y tres fueron contratados por Liikenne, pero con condiciones de trabajo inferiores a las que tenían reconocidas en Hakunilan,por lo que alegaron la existencia de una sucesión. El TJCE vuelve a reiterar su doctrina de que un conjunto de trabajadores que ejerce una actividad común puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión. Pero señala que esto sucede sólo en los 'sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra' y que éste no es el caso del transporte en autobús, puesto que exige un material e instalaciones importantes, por lo que se concluye que en una situación como la del litigio la Directiva ' no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre las dos empresas' 44. Una sentencia reciente, la STJCE 24.1.2002 (asunto Temco) vuelve a aplicar el criterio de la sucesión de plantillas. Se trataba de los servicios de limpieza que Volkswagen había contratado con la empresa BMW, la cual,a su vez, los subcontrató con una filial, GMC. A la terminación de la contrata, Volkswagen concertó el servicio con otra empresa, Temco, la cual en aplicación de un convenio colectivo vigente en Bélgica para el sector se hizo cargo del 75% del personal de GMC. Cuatro trabajadores que no habían pasado a Temco demandaron a ésta y a GMC. La sentencia reitera el criterio de que, aunque no haya transmisión de activos, en ' una empresa de limpieza un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una unidad económica cuando no existen otros factores de producción' y añade que el hecho de que la incorporación de GMC viniera impuesta por un convenio colectivo no afecta al dato de que la transmisión se refiera a una entidad económica.

    Queda así precisado el ámbito del criterio de la 'sucesión en las plantillas'.Pero este criterio presenta bastantes flancos a la crítica. En el plano dogmático se ha dicho que toma el efecto (el contrato con el nuevo empresario) por la causa (la existencia de sucesión), cuando realmente sería aquél el que tendría que derivar de ésta (Camps, 1997). Por otra parte, los contratos de trabajo no pueden ser cedidos por el primer empresario, ni por un tercero sin el consentimiento de los trabajadores afectados, lo que supone que la nueva relación tiene que surgir de un acuerdo entre el nuevo empresario y los trabajadores y esto nada tiene que ver con el funcionamiento de una transmisión de empresa. Una cesión de contratos de trabajo en sentido propio convertiría a la actividad de los trabajadores en objeto transmitido; algo que, por razones obvias, es extraño a nuestra cultura jurídica (de la Puebla), aparte de que carece de sentido porque la libertad de trabajo permite la dimisión del trabajador, con lo que lo único transmisible serían los eventuales derechos derivados de pactos de permanencia, que es dudoso que continuaran vigentes tras el cambio de empresario. Hay también un problema técnico para determinar cuándo la parte de la plantilla supuestamente trasmitida resulta significativa -'esencial en términos de número y competencias',según la fórmula- y esto crea inseguridad jurídica (Morón Prieto), sobre todo, si se acaba diciendo que el que la mayor parte de la plantilla no haya sido transferida, sino despedida, es irrelevante porque 'la eventual infracción' de la norma 'no cuestionaría la existencia de transmisión' 45.

    AURELIO DESDENTADO BONETE 253 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 44 Hay algunas indicaciones importantes sobre la transmision del activo inmaterial. No lo es la propia concesion, porque en el momento en que expira Èsta tiene un valor economico nulo, al estar nuevamente en liza.

    Tampoco hay transmision de la clientela, porque, aunque podrÌa estimarse la existencia de transmision si se hubiera establecido la asuncion de los contratos en curso con la clientela o si Èsta fuera 'cautiva', en una actividad como el transporte p.blico regular por autob.s la falta de transmision de los elementos materiales rompe la identidad de la unidad economica de explotacion (puntos 40 a 42 ). 45 Sentencia asunto Merckx y Neuhuys, punto 26.

    En el plano práctico, la sucesión se evita simplemente no contratando a los trabajadores del anterior empresario. Esto se ve con claridad en el final de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal. En el primero la concesionaria entrante Aser fue condenada, porque había contratado a cinco trabajadoras de Minerva -¿toda la plantilla o parte esencial de ella?- que se constituyen así en 'entidad económica ' 46. Sin embargo, la empresa del Sr.

    Hernández Vidal resultó absuelta 47, porque no había contratado a las trabajadoras despedidas por el anterior contratista 48. Este desenlace muestra no sólo la facilidad con que puede evitarse en estos casos la efectividad de la pretendida garantía, sino la distorsión que se produce en su finalidad de protección, mediante un efecto perverso típico, pues ante el riesgo de una sucesión no deseada el empresario se limitará a no contratar a los trabajadores cesados como consecuencia de la salida del primer contratista, con lo que el exceso de protección acaba conduciendo a empeorar la situación de esos trabajadores, al desincentivar su contratación por el nuevo contratista 49. Aser se hubiera liberado de cualquier responsabilidad si no hubiera contratado a las trabajadoras cesadas por Minerva. La solución no es lógica, ni eficiente. Algo similar puede decirse en relación con la doctrina del asunto Temco. Si las cláusulas de los convenios colectivos que establecen para el contratista entrante obligaciones de incorporación del personal del anterior contratista se convierten en una vía para que el segundo asuma también todas las responsabilidades laborales y sociales del anterior, lo más probable es que esas cláusulas desaparezcan en el futuro, con lo que el exceso de protección acaba conduciendo a la desprotección.

    Por otra parte, para conceder esa protección tan frágil se rompe la otra garantía del régimen de la transmisión, la garantía frente a las cesiones de contrato, que pueden encubrir externalizaciones estratégicas. No hay que olvidar la ambivalencia de la sucesión, que no siempre es beneficiosa para el trabajador: en los casos Schmidt, Süzen, Merckx y Neuhuys lo que querían los trabajadores era excluir la sucesión.

  4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIÓN 4.1. Planteamiento La sucesión produce efectos complejos en los que, dentro de una preocupación común por la protección de los derechos de los trabajadores, pueden distinguirse varios planos: 1) el mantenimiento de la vigencia de la relación laboral, 2) la conservación del contenido contractual 'pro futuro' y su asunción por el cesionario, con el problema adicional de determinar la regulación aplicable cuando en las empresas afectadas rigen convenios distintos, 3) la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario en las obligaciones anteriores a la sucesión que opera hacia el pasado, y 4) el mantenimiento o transformación de los mecanismos de representación de los trabajadores.

    4.2. La conservación del vínculo y del contenido contractual 4.2.1. El mantenimiento de las relaciones laborales vigentes La primera garantía de la sucesión consiste en el mantenimiento del vínculo laboral.

    Es una garantía frente a la extinción del contrato de trabajo y así lo establece el art. 44. 1 ESTUDIOS 254 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 46 STSJ Castilla ñLa Mancha 30.1.1999 (AS 162).

    Esta sentencia fue recurrida en casacion, pero el recurso resulto inadmitido por falta de contradiccion (STS 13.12.1999, RJ 9789). Se ha inadmitido un recurso similar por STS 24.7.20001, RJ 3287/00.

    47 STSJ Murcia 13.1.1999 (AS 1628) 48 La argumentacion de la Sala de Murcia es m·s matizada,pero Èste hubiera sido la motivacion si se hubiera aplicado el criterio de la Sala de Castilla-La Mancha.

    49 TÈngase en cuenta que no se trata solo de mantener los contratos, sino de responder de las obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior contratista.

    ET cuando dice que ' el cambio de titularidad de una empresa o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral'. Esta regla se completa con el art. 49 ET, que no relaciona la transmisión 'inter vivos' de empresa como causa de extinción y que para la sucesión 'mortis causa' remite al art. 44 si la empresa continúa su actividad. Pero el mantenimiento de la relación requiere no sólo su conservación, sino la imputación a otra persona de la posición empresarial ('quedando el nuevo empresario subrogado...').Sin esa transferencia de la relación al nuevo empresario, el contrato quedaría vigente con el primero, que,ante la falta de actividad, lo extinguiría -de forma procedente o improcedente- por otra vía.

    Para mantener el vínculo es preciso que éste se encuentre vigente y en esto insisten la Directiva y la jurisprudencia 50. El art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece claramente que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso' y la doctrina jurisprudencial señala que el mecanismo de garantía previsto en el art. 44 ET 'no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una válida extinción del contrato en base a una causa prevista en la ley'. La limitación es lógica:

    sólo puede mantenerse un contrato que no se haya extinguido.

    4.2.2. La garantía de la conservación del contenido contractual y la aplicación temporal del convenio anterior Lo mismo sucede normalmente en relación con la garantía de la conservación del contenido contractual. Esa conservación hacia el futuro sólo tiene sentido para los contratos de trabajo que estén vigentes y mantengan esa vigencia. Pero hay que tener en cuenta que hay una serie de obligaciones que el empresario asume en virtud del contrato de trabajo, pero que han de ejecutarse cuando éste ya se ha extinguido. Es lo que sucede con las obligaciones en materia de seguridad social complementaria.

    Se contraen durante la vigencia del contrato de trabajo, pero han de cumplirse cuando éste ya no está vigente. ¿Quedaban comprendidas estas obligaciones de Seguridad Social complementaria en la garantía del párrafo 1º del art. 44 ET antes de la reforma de la Ley 12/2001? La Directiva establece que ' salvo que los Estados miembros establezcan otra cosa' las garantías del mantenimiento de condiciones y de responsabilidad solidaria no se aplican a los regímenes complementarios de Seguridad Social (art. 3. 4.a). Pero en España se había entendido que la referencia del art. 44.1 ET a las obligaciones laborales incluía las obligaciones en esta materia (Camps, 1997, Yanini). Ahora la solución parece ser más clara a la vista del nuevo art.

    44.1 ET, a tenor del cual la subrogación en las obligaciones laborales incluye 'los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria haya adquirido el cedente' 51.

    Hay que aclarar, sin embargo, que la subrogación operará sobre las contribuciones de la empresa al correspondiente sistema de previsión y en relación con las prestaciones causadas y devengadas después de la sucesión cuando corran a cargo de la empresa (p.e:

    complementos de pensiones de trabajadores jubilados antes de la sucesión, que se devenguen después de ésta y que deban abonarse AURELIO DESDENTADO BONETE 255 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 50 SSTS 11.5.1987 (RJ 3664), 24.7.1995 (RJ 6331) y 20.1.1997 (RJ 618).

    51 Un reconocimiento de subrogacion para los planes de pensiones se encontraba ya en el art. 5.4 de la Ley 8/1987, en la redaccion de la Ley 30/1995, a tenor del cual no ser·n causas de terminacion del plan de pensiones la extincion del promotor por fusion o por cualquier otro supuesto de cesion global del patrimonio de la empresa, aÒadiendo que 'la sociedad resultante de la fusion o la cesionaria del patrimonio se subrogar· en los derechos y obligaciones del promotor extinguido'.

    directamente por la empresa). Si las prestaciones corren a cargo de otra entidad (p.e: un fondo de pensiones o una aseguradora), pero no se han causado o se han causado con reducción por incumplimientos de la empresa cedente anteriores a la sucesión, ya no se tratará de una garantía de subrogación, sino una garantía a través de la responsabilidad solidaria del cesionario. La misma solución hay que aplicar para las prestaciones causadas antes de la sucesión y no abonadas por la empresa cedente y a las contribuciones ya devengadas que no se hubieren hecho efectivas.

    La garantía se refiere no sólo a los derechos ya adquiridos, sino que se extiende,con carácter general, al mantenimiento del estatuto profesional del trabajador a través de la conservación del régimen jurídico que le era de aplicación en la empresa cedente (convenio colectivo, contrato de trabajo...) (Camps, 1997, Valdés dal-Ré, 2001) 52. Los problemas más importantes se han planteado en relación con dos puntos: 1) el alcance de la garantía del mantenimiento del convenio vigente en la empresa anterior cuando se produce una situación de concurrencia con el convenio que está vigente en el ámbito de la nueva empresa y 2) las vías para lograr la homogeneidad del régimen de personal en la empresa cesionaria cuando la aplicación del convenio anterior a los trabajadores procedentes de la transmisión escinde el régimen laboral de esa empresa.

    La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se había inclinado por resolver la concurrencia de convenios producida por la sucesión de acuerdo con el principio de norma más favorable 53 y había afirmado el carácter no permanente de la garantía,al sostener que el art. 44 del ET 'no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea', ya que 'por vía de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, mediante, en su caso, las compensaciones oportunas de las condiciones más beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no adquiridas a título exclusivamente personal' 54.

    ESTUDIOS 256 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 52 Vid. aparentemente en sentido contrario las SSTS 5.12.1992 (RJ 10059) y 10.12.1992 (RJ 10066). En la primera se afirma que 'los derechos y obligaciones correspondientes a la antigua relacion laboral... son tan solo aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integracion, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorpor·ndolos a su acervo patrimonial;

    sin que dicha subrogacion alcance, de ning.n modo, a las meras expectativas legales, toda vez que en ellas no existe todavÌa derecho alguno'. Pero de lo que se trataba era de expectativas reguladas en el convenio colectivo anterior del primer organismo empleador que ya habÌa perdido vigencia y habÌa sido sustituido por otro posterior vigente en el ·mbito del nuevo establecimiento empresarial. El problema se planteo con m·s claridad en el caso de la aplicacion del convenio de la Diputacion de Sevilla al personal de Èsta transferido al Servicio Andaluz de la Salud,pero no hubo decision de fondo al no apreciarse contradiccion (STS 19.1.2000, RJ 982).

    53 SSTS 18.12.1990, RJ 9808, y 22.6.1993, RJ 4775, comentadas por DESDENTADO/ VALDiS; vid. tambiÈn los trabajos de VALDiS DAL-Ri, MUGA y MELLA MiNDEZ.

    54 STS 13.2.1997, RJ 1265. En el mismo sentido SSTS 20.1.1997, RJ 618, y 12-11-1993, RJ 8688. Esta .ltima precisa que 'la obligacion impuesta por el art. 44 ET no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artÌculo no obliga por sÌ solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras'. Un supuesto especialmente complejo en el ·mbito temporal de la garantÌa de la aplicacion del convenio anterior es el que se produjo en el denominado 'caso de las ikastolas', que ha sido resuelto por una serie de sentencias, que van de las de 15.12. 1998 (10514) a la de 29.9. 1999 (RJ 7541). Se trataba de trabajadores que prestaban servicios para determinadas 'ikastolas' privadas, que se integraron el 1.3.1994 en la Administracion educativa vasca. El convenio colectivo de las ikastolas para 1993-1994 se publico en agosto de ese aÒo y en Èl se contienen dos previsiones: 1) la que esta- El nuevo nº 4 del art. 44 ET introduce novedades sobre esta situación. En primer lugar, la concurrencia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria se resuelve expresamente a favor de la preferencia del primero, rectificando así el criterio jurisprudencial de la favorabilidad. En segundo lugar, se confirma el carácter temporal de la garantía de la vigencia del convenio anterior, al preverse expresamente que ese convenio sólo se mantendrá hasta la fecha de su expiración 55 o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. Esta es la regla general, porque se permite que mediante 'pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión, mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores' se excluya la aplicación del convenio de origen; excepción que también plantea algunos interrogantes como la polémica exclusión del acuerdo anterior a la sucesión, la posible falta de adecuación de esta excepción a los términos de la Directiva56 y la determinación de representación de los trabajadores 57.

    4.2.3. Los efectos de la transmisión sobre la representación de los trabajadores en la empresa El nuevo art.45. 5 ET ha clarificado también las consecuencias de la sucesión en la representación de los trabajadores de la empresa. Se prevé, siguiendo el art. 6.1 de la Directiva, que 'cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representante legales de los trabajadores ', que siguen 'ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad'. En el art. 44 ET no hay norma para el caso de que la autonomía desaparezca como consecuencia de la transmisión, pero se aplicarán en este supuesto las reglas generales del art. 67.1.5ª del ET en relación con el art. 67.1. 5º ET: promoción de elecciones por incremento de plantilla o estar a lo que establezca el convenio o el acuerdo específico en caso de disminución. No se prevén medidas de garantía de la representación de los trabajadores transferidos durante el periodo necesario para constituir las nuevas formas de representación;

    una garantía que la Directiva remite a lo que dispongan los Estados miembros.

    4.3. La responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario 4.3.1. Una garantía jurídicamente extraña y económicamente arriesgada El ET no se limita a mantener las relaciones laborales vigentes, vinculándolas a un AURELIO DESDENTADO BONETE 257 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 blece que los efectos de los incrementos salariales se producir·n respectivamente a partir de 1.1.1993 y de 1.1.1994 y 2) la que excluye desde 1.3.1994 del ·mbito del convenio al 'personal de las ikastolas afectadas por la publificacion'.El problema consiste en determinar si los trabajadores procedentes de las ikastolas integradas tienen derecho a percibir desde la integracion (1.3.1994) el salario que tenÌan acreditado en aquÈllas con el incremento previsto para el aÒo 1994, pese a que ese incremento excede del autorizado para el personal de la Administracion vasca y a que el convenio contiene la exclusion ya indicada a partir de 1.3.1994.La Sala IV da preferencia a la exclusion del ·mbito del convenio que impide la adquisicion del derecho al incremento salarial que, por ello, no queda comprendida en la subrogacion. La sentencia va acompaÒada de un voto particular discrepante que considera que el convenio colectivo no podÌa limitar su efecto retroactivo para los trabajadores comprendidos en la subrogacion, ni limitar los efectos que tiene conforme al art. 44 ET.

    55 Se ha criticado esta expresion por su ambig¸edad, que abre el debate sobre si por vigencia hay que entender el periodo inicial pactado por las partes (PRADAS) o tambiÈn su fase de ultraactividad (SAMPER, MARTÕNEZ GARRIDO).

    56 Para CAMPS (2001) la excepcion solo es aplicable en el primer aÒo si supone un rÈgimen laboral m·s favorable, pues la Directiva no permite excepcion alguna en el plazo de un aÒo.

    57 Hay coincidencia en que ser· la de los representantes de la empresa cesionaria (CAMPS/2001, MARTÕNEZ GARRIDO, SAMPER).

    nuevo empresario. Establece además una responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anteriores y posteriores a la sucesión, aunque en menor medida para estas últimas. Estamos habituados a esta regulación, pero se trata de una institución extraña, que, sin embargo, existe también en el ámbito tributario y en la Seguridad Social 58. En nuestro Derecho la relación entre deuda y responsabilidad se funda en el principio general de que es el patrimonio del deudor el que responde de sus obligaciones (art.1911 CC).La excepción deriva de la existencia de una sucesión o del establecimiento de una garantía, que grava un determinado bien o que es asumida por un tercero. Pero la extensión de la responsabilidad del art. 44 ET no se explica en función de la idea de sucesión, porque ésta liberaría al primer empresario 59, vinculando sólo al segundo, aparte de que no se transmite el patrimonio del primer empresario en su conjunto 60, sino sólo los bienes afectados a la empresa o unidad productiva.

    Tampoco es una garantía real, porque no se limita a los bienes transmitidos; y no puede considerarse como una garantía personal, porque ni se ha constituido como tal con la aceptación del empresario no deudor, ni responde objetivamente a una posición de garante de éste, como en los casos del art.

    1903 CC. Es una responsabilidad excepcional creada por la ley, con la finalidad de establecer una garantía reforzada para el cobro de los créditos laborales y, sin duda, también para prevenir posibles fraudes. Pero, dada su amplitud para las obligaciones anteriores a la transmisión, el funcionamiento del sistema presenta inconvenientes importantes para el tráfico jurídico 61 y puede llevar a consecuencias contraproducentes especialmente en el caso de empresas en crisis. Se fomenta una fragmentación artificial del 'patrimonio' de la empresa para evitar la sucesión o se induce una depreciación del valor de los activos en la liquidación de ese patrimonio por el temor a la responsabilidad en obligaciones laborales visibles o invisibles. En cualquier caso la compra o arrendamiento de empresa se ha convertido en una operación de alto riesgo y, como ya se ha visto, se están dificultando de forma importante las operaciones de recuperación o 'salvamento' de empresas por los propios trabajadores o por terceros ('supra' 2.3.) hasta el punto de que puede estar creándose un auténtico ' cementerio de empresas' de liquidación difícil y de imposible reflotamiento.

    A veces,como en la parábola del ogro filantrópico, también se puede morir de exceso de protección. Hay además una asimetría entre el periodo anterior y posterior a la sucesión.

    En el primero la responsabilidad es automática y objetiva. En el segundo se cierra, al menos aparentemente, el recurso a la responsabilidad solidaria, salvo para las sucesiones delictivas.

    Por ello, en la Directiva ésta garantía está más matizada. La responsabilidad solidaria no es una medida obligatoria, pues los Esta- ESTUDIOS 258 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 58 El art. 72 de la Ley General Tributaria prevÈ que las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades economicas por personas fÌsicas, sociedades y entidades jurÌdicas, ser·n exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada en beneficio de inventario establece el Codigo Civil, aÒadiendo, en su n.mero 2, que el que pretenda adquirir dicha titularidad, previa la conformidad del titular actual, tendr· derecho a solicitar de la Administracion certificacion detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotacion y actividades a que se refiere el p·rrafo anterior. Por su parte, los arts. 104 y 127 2 LGSS establecen que en los casos de sucesion de la titularidad de la explotacion, industria o negocio, el adquirente responder · solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las cotizaciones devengadas y de las prestaciones causadas antes de dicha sucesion.

    59 En el art. 44 ET Èsta limitacion solo rige obviamente para la sucesion 'mortis causa'.

    60 Salvo en casos de sucesion 'mortis causa' y de fusion de sociedades.

    61 A diferencia de lo que ocurre en materia fiscal no hay posibilidad de una certificacion oficial de deudas laborales.

    dos miembros pueden establecerla o no, y,en cualquier caso, se limita a los contratos de trabajo existentes en el momento del traspaso (art. 3.1.2º),aparte del tratamiento especial de las empresas en crisis (art.5).

    4.3.2. La responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales anteriores a la transmisión La garantía de la responsabilidad solidaria de las obligaciones anteriores se formula en el art. 44.3 ET. Se refiere a los supuestos de sucesión inter vivos y alcanza durante tres años a 'las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'.

    El precepto plantea varios problemas. En primer lugar, hay que determinar si la responsabilidad del cesionario se extiende a las obligaciones en materia de seguridad social complementaria o se limita a las estrictamente laborales. La respuesta es favorable a la extensión como en el caso del mantenimiento de las obligaciones de futuro ('supra' 4.2.2.), pero referida ahora a las prestaciones causadas y devengadas con anterioridad a la transmisión respecto a las obligaciones de pago directo por la empresa o a las contribuciones a la entidad aseguradora o al fondo de pensiones correspondiente.

    El segundo problema se refiere al alcance personal de la garantía y, en concreto, si ésta cubre todas las obligaciones laborales del empresario cedente o se limita a las que éste tenga contraídas con los trabajadores que tienen un contrato vigente en el momento de la sucesión. Aunque la Directiva prevé la garantía únicamente para los contratos existentes en la fecha del traspaso, la doctrina científica y algún pronunciamiento del Tribunal Supremo se inclinan por una interpretación amplia. En este sentido, se subraya que el precepto se refiere a obligaciones laborales anteriores sin ninguna limitación en función de la vigencia del contrato en la fecha de la transmisión y el límite de la vigencia de los contratos sólo es necesario para la garantía del mantenimiento de la relación y para la subrogación 'pro futuro' en el contenido del régimen contractual,mientras que el art.

    3.1.2º de la Directiva es una norma meramente habilitante para la regulación nacional y si ésta ha establecido una responsabilidad más rigurosa sin la condición de vigencia, la regla es válida de acuerdo con la propia Directiva, que salva,en su art. 7, las regulaciones más favorables (Camps 1993 y 1997, Samper ). La misma solución aplica la STS 22.11.1988 (RJ 8858) 62.

    La cuestión no es clara, pues desde otra perspectiva para fundar la conclusión contraria pueden considerarse el carácter excepcional de la norma y el valor orientador de la Directiva. Con todo, en la nueva redacción del art. 44 ET la regla de la responsabilidad se independiza formalmente de la referencia del nº 1 al mantenimiento de los contratos y de la referencia a la notificación del cambio de titularidad que parecían avalar en la redacción anterior la tesis restrictiva.

    También es polémica la referencia a los tres años como ámbito temporal de la responsabilidad, que arranca sin duda de un descuido del legislador de 1980 en la transcripción del art.

    18 de la Ley de Relaciones Laborales 63. Si la responsabilidad solidaria dura tres años,

    AURELIO DESDENTADO BONETE 259 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 62 La sentencia seÒala que no impide la aplicacion de este precepto el que los contratos de trabajo se hubieran extinguido antes de la transmision, 'pues a pesar de ello, la subrogacion a que se refiere la norma es en los derechos y obligaciones derivadas de tales contratos, obligaciones que no desaparecen con la extincion del vÌnculo laboral, cual sucede...con las consecuencias economicas que pueden derivarse para la empresa del despido del trabajador'. Por ello, concluye que de las indemnizaciones por los despidos reconocidas antes de la sucesion responden el cedente y el cesionario solidariamente.

    63 Los tres aÒos que del art. 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales pasan al art. 44 ET se correspondÌan con la prescripcion de tres aÒos del art. 83 LCT, pero no con la prescripcion de un aÒo del art. 59 ET.

    parece que el derecho a exigirla no puede prescribir al año. Así lo ha entendido en unificación de doctrina la STS 13.11.1992 (RJ 8802), que establece que el plazo de un año del art. 59.2 ET no rige en este caso por entender que ' este precepto sólo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial', como ocurre con el art. 44 ET. La solución es desconcertante y se ha sugerido una interpretación alternativa más razonable: no se trata de un plazo de prescripción de los derechos, sino de un plazo que opera exclusivamente sobre la responsabilidad, por lo que se responde durante tres años,pero de los derechos no prescritos (Samper).

    4.3.3. Responsabilidad solidaria en las obligaciones posteriores a la sucesión El art. 44.3.2º ET limita la responsabilidad solidaria del cedente en las obligaciones posteriores a la sucesión a los supuestos en que aquélla haya sido declarada delito. La STS 30.6.1993 (RJ 4939) confirmó la falta de jurisdicción del orden social para conocer una pretensión que pretendía anular una sucesión de empresa por ser un negocio simulado, argumentando que 'si se insta la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por ser delictiva la cesión realizada, será preciso que el órgano competente en el orden penal declare la existencia del delito'. La solución es cuestionable 64 y contrasta con la que para un supuesto análogo había adoptado la STS 24.7.1989, (RJ 5908), para la que la decisión sobre 'la subsistencia de la responsabilidad no requiere necesariamente la previa apreciación del carácter delictivo de la cesión', porque 'los efectos de la sucesión... pueden excluirse tanto por la estimación de un fraude objetivo con las consecuencias previstas en el artículo 6.4 del Código Civil, como porque ante una utilización abusiva de la personalidad jurídica' -no necesariamente encuadrable en una sustitución o falseamiento malicioso de empresa a efectos penales- 'la responsabilidad solidaria sería también la procedente como consecuencia de la estimación de una posición empresarial conjunta que debe imponerse a la apariencia formal de la transmisión'.

  5. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y CONSULTA En esta materia las innovaciones son amplias, aunque su transcendencia real sea más problemática. El art. 44 ET en la versión vigente antes de la reforma se limitaba a establecer la obligación de notificar la transmisión a los representantes de los trabajadores 65. En los números 6 a 10 del nuevo art. 44 ET se contiene una regulación más completa, que sigue -en ocasiones literalmente- la regulación del art. 7 de la Directiva, distinguiendo entre las obligaciones de información y las de consulta.

    En cuanto a las primeras, se trata de obligaciones tanto del cedente, como del cesionario 66, y los destinatarios de la información serán los representantes de los trabajadores67 o los propios trabajadores afectados cuando no exista esta representación. El contenido de la información se precisa con detalle en el ESTUDIOS 260 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 64 En realidad, no se pedÌa que se declarara la responsabilidad de cedente y cesionario por obligaciones posteriores, sino que se anulara la sucesion o se la declarara fraudulenta a efectos laborales.

    65 Sin embargo, para los casos de fusion y escision de sociedades anonimas y sociedades de responsabilidad limitada habÌa una obligacion de informacion previa m·s amplia (arts.238 y 254 LSA y 94 LSRL).

    66 Siguiendo la Directiva, el n.mero 10 del art. 44 ET aclara que la informacion ha de facilitarse tambiÈn con independencia de que la decision se haya adoptado por una empresa que ejerza el control sobre el cedente o el cesionario. La regla rige tambiÈn para la obligacion de consulta.

    67 TambiÈn los delegados sindicales conforme al art.

    10.3 LOLS.

    número 6, y también se establece que la información debe facilitarse con 'suficiente antelación ', antes de la transmisión cuando informa el cedente y antes de que los trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo cuando informa el cesionario 68.

    Si la transmisión supone la adopción de medidas laborales, ya no basta la información.

    Es necesario abrir un periodo de consultas.

    Estas deben realizarse con la debida antelación y en todo caso 'antes de que las medidas se lleven a efecto'. Si las medidas se refieren a la movilidad geográfica o la modificación de condiciones de trabajo, se aplicará lo previsto en los arts. 40 y 41 ET. Para las restantes sólo se dice que las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, pero éste será necesario o no según la medida de que se trate, aunque normalmente ésta afectará a materias comprendidas en el 'ius variandi' normal del empresario, pues las más cualificadas van por la vía de los arts. 40 y 41.

    El problema más importante es el de la eficacia de estas obligaciones y las sanciones correspondientes a su incumplimiento. En el caso del periodo de consultas de los arts. 40 y 41 ET, hay que estar a lo que para estos supuestos se prevé específicamente, aparte de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS 69. Los efectos de la omisión de la consulta en las restantes medidas dependerá de cada medida, pero por lo dicho parece que esos efectos se limitarán a las sanciones administrativas 70. En ninguno de estos supuestos estará en juego la validez de la sucesión, sino, en su caso, la de las medidas adoptadas como consecuencia de la misma. El incumplimiento del deber de información es también sancionable administrativamente, pero parece que, con carácter general, no afectará a la validez de la transmisión (Camps 2001,con cita de la STS 25.4.1988, RJ 3021 71). Sin embargo, la información de los representantes de los trabajadores en caso de fusiones y escisiones podría tener un tratamiento especial, porque es una exigencia del proceso de fusión o escisión, según los arts 238 y 254 LSA y 94 LSRL. Pero la eventual anulación de la sucesión sería, en su caso, una consecuencia de la impugnación del correspondiente acuerdo social ante el orden civil, sobre la que el orden social sólo podría decidir prejudicialmente si el acuerdo no hubiera adquirido firmeza 72.

  6. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES Ni en el ET, ni en la LPL se contienen normas sobre el tratamiento procesal de la sucesión de empresa, a diferencia de lo que ocurre con dos instituciones relativamente próximas, como el despido y la modificación de condiciones de trabajo.

    AURELIO DESDENTADO BONETE 261 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 68 Para la fusion y escision de sociedades se prevÈ que la informacion debe proporcionarse en todo caso al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de acordar los respectivos acuerdos, lo que coincide con la prevision del art. 238 LSA..

    69 Seg.n el art. 7.6 es infraccion grave la modificacion de condiciones de trabajo impuesta unilateralmente.

    70 El art. 7.7 LISOS considera infraccion grave la transgresion de los derechos de informacion, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y en el n.mero 10 del mismo artÌculo se contiene la misma tipificacion para el incumplimiento del deber de informacion a los trabajadores afectados en caso de sucesion de empresa.

    71 Para esta sentencia 'la falta de notificacion a los representantes de los trabajadores no es en este caso trascendente pues el artÌculo 44 citado no condiciona la eficacia de la cesion a una previa comunicacion que admite pueda ser efectuada incluso por el cesionario'. El razonamiento puede aplicarse al nuevo art. 44 ET.

    72 Esta cuestion se rozo en la STS 27.10.1994 (RJ 8531), en la que,aparte de otras causas de desestimacion del motivo que alegaba la infraccion de la norma mercantil en este punto, se dice que 'los efectos laborales de la transmision son inseparables del acuerdo social correspondiente y de la creacion de la nueva sociedad, cuya impugnacion deberÌa hacerse ante el orden judicial civil en los tÈrminos y con las limitaciones que establece la legislacion mercantil'.

    Sin embargo, en relación con la sucesión de empresa surgen algunos problemas procesales importantes. Uno de ellos, el del límite de las acciones declarativas, se ha suscitado en una serie de sentencias recientes sobre la reversión de los servicios de recaudación del Ayuntamiento de Burgos. Ante la declaración de la reversión y su anuncio para 1.1.2000, los trabajadores del concesionario cesante presentaron demandas con anterioridad a esta fecha, solicitando el reconocimiento de que la reversión prevista constituía una sucesión y el Ayuntamiento estaba obligado a subrogarse en los contratos de trabajo de los actores. Las STS 7.6.2001 (22.6.2001, 25.6.2001, 20.7.2001, 25.9.2001 (RJ.3350/200) y 21.11.2001 (RJ.3402/00) rechazan, por inadmisibles, estas acciones. Para ello, se recuerda que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala IV del Tribunal Supremo 73, el ejercicio de acciones declarativas tiene límites precisos, entre los que está la necesidad de que el interés tutelado se corresponda con el carácter declarativo de la pretensión y de que no se refiera a cuestiones no actuales, de carácter futuro o hipotético. Partiendo de esta premisa, se llega a la conclusión de que 'en el presente caso la acción declarativa está en realidad anticipándose a la acción de condena, que es la que dentro de la lógica de la demanda procedería ejercitar en el supuesto de que, producida la reversión, la actora hubiera tratado de incorporarse al Ayuntamiento y éste se hubiera negado a darle ocupación' y 'de esta forma, la controversia sobre el eventual despido se desplaza hacia un conflicto puramente preventivo, cuyo objeto es predeterminar la solución' de la controversia 'antes de que la misma llegue a producirse en la práctica'.

    También hay dudas en cuanto a los cauces procesales a seguir.El proceso ordinario puede acoger reclamaciones relacionadas con el art. 44 ET cuando se reclama no contra la ruptura del vínculo por el cedente o la no aceptación de éste por el cesionario, sino para exigir las consecuencias de la sucesión en el estatuto profesional del trabajador (como, p.e., el reconocimiento de la antigüedad acreditada en la empresa cedente antes de la sucesión en el caso Sánchez Hidalgo). Pero si se reclama contra la ruptura del vínculo laboral por el cedente 74 o contra la no aceptación de ese vínculo por el cesionario, el proceso adecuado debería ser el de despido, porque lo que se está impugnando es una decisión extintiva: se ha roto la relación laboral, sin que tal ruptura esté justificada por la existencia de una sucesión, o no se ha aceptado la asunción en la posición empresarial que correspondía como consecuencia de la sucesión.

    Esto es claro en los supuestos en que el cedente anuncia su retirada de la relación y el cesionario no la acepta, porque entonces el trabajador queda sin empleo. En estos casos la demanda de despido suele dirigirse contra los dos posibles empresarios, mediante la acumulación subjetiva que autoriza hoy el art. 72 LEC, para prevenir que la desestimación de la pretensión frente a uno, deje caducada la acción contra el otro 75. Pero el proceso de despido es el aplicable igualmente cuando el trabajador reacciona contra el cese del primer empresario, aunque el segundo haya admitido la subrogación 76, y también en el supuesto más raro en que se entienda que, aunque el primer empresario mantiene su ESTUDIOS 262 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 73 SSTC 34/1984, 210/1992 y 20/1993, SSTS 15.7.1987, 8.10.1997 y 31.5.1999.

    74 Cuando Èste anuncia al trabajador que se ha producido la sucesion y que, por ello, deja de ser su empresario, pasando a serlo el cesionario.

    75 Vid. el ejemplo de la empresa farmacÈutica que transmite la unidad de optica en la STS 25.4.1988 (RJ 3021). La demanda se dirige contra el cedente y el cesionario. Pero, al desestimarla, se dice que el primer empresario no ha despedido, porque, al existir sucesion ha perdido aquella condicion, y el segundo tampoco ha despedido, porque no ha puesto obst·culo a la continuacion del contrato. Si no hubiera habido sucesion, se hubiera condenado por despido al primer empresario.

    76 Este es el caso de la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobre la externalizacion del servicio de limpieza. Se acciona por despido contra el primer empresario, aunque el concesionario habÌa aceptado su posicion empresarial.

    posición contractual, ha habido sucesión y la relación debería establecerse con el cesionario que no acepta esta condición. Puede objetarse que en estos supuestos no hay despido, porque el contrato sigue vigente con un cambio subjetivo en la posición del empresario y porque además el trabajador no ha perdido su empleo 77. Así es, pero desde la perspectiva del que impugna la sucesión -que es la que importa en el plano procesal-, no existe una mera modificación del contrato, porque no está justificada por una sucesión real en términos legales y se entiende que la salida del primer empresario equivale a una extinción de la relación. El hecho de que se acepte el mantenimiento del contrato por el empresario entrante no altera la situación, porque el trabajador no tiene por qué aceptar esa continuidad si realmente no concurre un supuesto legal de sucesión. La cuestión de la falta de pérdida del empleo cuando se acepta el mantenimiento de la prestación de trabajo por el cesionario no es relevante, porque también puede producirse en supuestos de despido cuando el trabajador consigue otro empleo y sólo tiene repercusión en los salarios de trámite.

    La alternativa a la acción de despido plantea un problema práctico importante, porque entonces hay que excluir la caducidad de la acción y una situación necesitada de seguridad y certeza queda sometida al plazo general de prescripción de un año, algo que pugna con las exigencias de estabilidad de este tipo de decisiones 78.

    El proceso de conflicto colectivo ha venido utilizándose como cauce para plantear determinadas pretensiones en relación con la sucesión de empresa tanto sobre la existencia o no de ésta, como sobre el alcance de las garantías derivadas de la misma79. Pero la utilización de esta modalidad procesal puede plantear problemas en determinados casos. Esto sucede cuando la transferencia de personal de una empresa a otra se ha instrumentado a través de diversas vías, que exigen una ponderación de las circunstancias individualizadas de los distintos trabajadores afectados. En estos casos, como declara la STS 4.3.1998 (RJ 2074), 'no es posible hacer una declaración genérica y universal de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores' a todos los trabajadores, por lo que se debe declarar la inadecuación de procedimiento. En el conflicto planteado en relación con la sucesión Iberia/ Ineuropa Handlingo Ute se ha producido una situación bastante similar. Como ya se ha dicho ('supra' 2.b),en el cambio de concesionario que se produjo en la gestión de estos servicios de asistencia en tierra no se apreció la existencia de un supuesto comprendido en el art. 44 ET, por lo que se llegó a la conclusión de que la subrogación del personal acordada entre las empresas afectadas y la Administración portuaria no podía producirse sin la aceptación de los trabajadores afectados. Pero precisamente por ello la STS 23.10.2001 (RJ 804/ 2000) concluye que no puede aceptarse una pretensión de conflicto colectivo que pide 'una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones del contrato de trabajo efectuadas', pues ' éstas son lícitas en AURELIO DESDENTADO BONETE 263 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 77 SeÒala DÕEZ-PICAZO que en la doctrina civilista se debate el alcance de la modificacion de la relacion obligatoria en el sentido de precisar cu·ndo estamos ante una modificacion en sentido estricto y cu·ndo la intensidad del cambio determina la desaparicion de la primera relacion y su sustitucion por otra. En principio, se admite tanto la novacion extintiva, como la modificativa, pero el deslinde entre una y otra no es f·cil, aunque el art. 1204 CC se inclina por la primera. Lo mismo ocurre en el ·mbito laboral a la vista del art. 44 ET. Pero un cambio de empresario no amparado en este artÌculo y que, sin embargo, produce una declaracion de ruptura de la relacion se aproxima bastante a la novacion extintiva especialmente cuando el trabajador no acepta la continuidad de la relacion con el nuevo empresario, pero no solo en este caso.

    78 O incluso a ning.n plazo de prescripcion si se acepta la tesis de la STJ Madrid 22.5.2001 (RJ 5562/00) 79 Por ejemplo, la STS 12.4.2000 (RJ 3951),sobre la aplicacion del rÈgimen de retribuciones de IBERIA en INEUROPA HANDLING y, en concreto, si era aplicable en Èsta los acuerdos que sobre reduccion de las remuneraciones del convenio se habÌan establecido en atencion a la situacion economica de IBERIA.

    principio ; y pueden ser válidas o no,respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario' 80.

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