Sobre la aspiración a un Derecho penal subsidiario: ¿en qué medida es posible la subsidiariedad de los instrumentos penales?
| Autor | Pablo Sánchez-Ostiz |
| Cargo | Profesor ordinario de Derecho penal (catedrático acreditado) de la Universidad de Navarra |
| Páginas | 37-67 |
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La finalidad de este estudio es indagar la capacidad del denominado principio de subsidiariedad para limitar el Derecho penal. Hoy en día parece algo tan asumido en la doctrina penal (al menos española), como desmentido en la práctica legislativa (epígrafes I y II). Después se pasa a proponer una subsidiariedad viable y posible para la Política criminal: acudiendo a los orígenes y usos del concepto (III), así como a la doble faceta de regla y meta-regla (IV).
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La subsidiariedad del Derecho penal se ofrece como un criterio limitador ineludible en la Política criminal. Se postula así en la doctrina que el Derecho penal debe constituir la ultima ratio entre los medios de prevención de delitos. La idea básica contenida en la expresión «subsidiariedad» se entremezcla con la de reducción de la intervención penal a lo que resulte imprescindible, necesario, oportuno… Se entrecruza también con la idea de fragmentariedad, en cuanto aceptación de que el Derecho penal no está para proteger todos los bienes, sino sólo los más relevantes y/o frente a los ataques más graves. A su vez, ambos grupos de cuestiones se incluyen bajo un supra-concepto como es el de «intervención mínima». Con todo, la apelación a la idea de subsidiariedad y los conceptos relacionados exige alguna aclaración previa. De hecho, en ocasiones parece que se confunden unas y otras exigencias.
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Cuando en 1975 plantea Muñoz Conde los principios limitadores del poder punitivo del Estado, se refiere a dos: el de intervención mínima y el de intervención legalizada. Así como el segundo hace referencia a la legalidad y los contenidos usualmente asociados a él, el primero incluye la fragmentariedad como también la subsidiariedad, sobre la cual se dan no pocos problemas de comprensión. En efecto, sobre la subsidiariedad del Derecho penal frente a las otras ramas del Ordenamiento jurídico, indica que dicha expresión, «indudablemente equívoca, ha originado las más estériles polémicas»1. Se refiere a la relación entre ramas del Ordenamiento, lo cual es un enfoque algo distinto al planteado gene-ralmente: que el Derecho penal y la pena sean subsidiarios se entiende, por una parte, como la exigencia de que aparezcan en último lugar en la relación de los medios de protección; y, por otra parte, encierra la cues-tión de la función del Derecho penal respecto de otras ramas, que es la cuestión de la «secundariedad» o no de éste respecto de otros sectores como el administrativo, civil, tributario… De entrada, este segundo enfoque no es el que ahora nos interesa2, a pesar de guardar conexión con el otro. El que nos interesa ahora es el vinculado al postulado de que el Derecho penal ha de intervenir, en la protección de la sociedad, sólo en defecto de otros medios, jurídicos o no.
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Siguiendo a Maurach3, la exposición de Muñoz Conde se centra más bien en torno a la expresión «intervención mínima», de la que figura como el primero en proponerla en nuestra doctrina4. «Con el principio de intervención mínima se quiere decir que los bienes jurídicos no sólo deben ser protegidos por el Derecho penal, sino también ante el Derecho penal. Si para el restablecimiento del Orden jurídico violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son éstas las que deben emplearse y no las penales» (1975,
p. 71; 1993, p. 74). Y es entonces cuando se describe el recurso al Derecho penal como la ultima ratio legis (1975, p. 71, citando a Maurach). Lo cual conduce, en términos cuantitativos, a la fragmentariedad del Derecho penal (que exige que se protejan bienes merecedores, necesitados y susceptibles de protección); y, en términos cualitativos, a la gravedad de las sanciones (que se plasma en los postulados de humanidad y proporción de las penas: 1975, pp. 71-77; 1993, pp. 74-79). Este planteamiento sobre la subsidiariedad (con base en Maurach), junto con el de la fragmentariedad (expresado por Binding5), se plasma en la expresión «intervención mínima» que da Muñoz Conde al complejo resultante, como límite «material» al ius puniendi, que se combina con un límite «formal», como es la «intervención legalizada» (o principio de legalidad). El conjunto ofrece, en el planteamiento de Muñoz Conde, un instrumentario liberal de limitación del Derecho penal.
3. La dualidad de subsidiariedad y fragmentariedad como integradas en el principio de intervención mínima se expresa también en el planteamiento de Mir Puig6. Ya en las primeras exposiciones7del tema se refiere a subsidiariedad y fragmentariedad como «dos principios firmemente asentadosPage 41
en la Ciencia penal actual, que sirven a una mejor concreción del postulado genérico de la necesidad como límite del ius puniendi. El primero de ellos [sc. subsidiariedad] se expresa diciendo que el Derecho penal ha de ser la ultima ratio en el conjunto del orden jurídico (carácter secundario o subsidiario). El segundo suele denominarse “carácter fragmentario del Derecho Penal”». En su planteamiento, subsidiariedad es un medio para plasmar la (no) necesidad de recurrir a instrumentos penales. Así, también él citando a Maurach, expresará: «Ante la presencia de estos otros medios [sc. no penales, menos lesivos, más eficaces], el principio rector debe ser que no está justificado un recurso más grave cuando cabe esperar los mismos o mejores resultados de otros medios más suaves» (1976, p. 125). Ambos postulados pasarán a integrarse en su exposición como partes de la idea de intervención mínima –afirma siguiendo a Muñoz Conde8–. En efecto, bajo la intervención mínima se integran dos postulados: el principio de subsidiariedad («según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos») y el «carácter fragmentario del Derecho penal» (que «constituye una exigencia relacionada con la anterior» [sc. de la subsidiariedad], y que se concreta en que el Derecho penal ha de prohibir sólo las modalidades de ataque más peligrosas para los bienes jurídicos)9.
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Con todo, la idea de subsidiariedad suele ir asociada, al menos en las primeras exposiciones, a la secundariedad de una rama del Ordenamiento, la penal, respecto de otras, o del conjunto. En efecto, en ambos autores, como también en otros10, la idea de intervención mínima
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enlaza ciertamente con la pretendida humanización del Derecho penal de la tradición liberal (la intromisión penal estatal es de tal entidad «que sólo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria –inevitable– para la protección del mismo ciudadano»11). Pero eso no impide que vuelva a plantearse una cuestión más técnica y menos humanizadora, como es la de la secundariedad del Derecho penal respecto a otros sectores jurídicos. Y ello porque se plantea cómo puede determinarse la intervención adecuada: la que corresponda por la entidad de los bienes, el sector de actividad, la confluencia con otros sectores del Derecho... Estos orígenes liberales garantistas no son incompatibles con una versión del «Estado social correctamente entendido»12, sin caer en un Derecho penal meramente promocional o secundario al servicio de otros sectores del Derecho, a los que proporcionaría el aparato sancionatorio para que pudiera cada uno de ellos cumplir sus respectivos fines13. De este modo, vuelve a plantearse la faceta de secundariedad (de relación del Derecho penal con otros sectores del Ordenamiento) que ya apuntaba Muñoz Conde. Ha de evitarse, en todo caso, la confusión del Derecho penal con el refuerzo sancionatorio de un Derecho administrativo sectorial; con palabras de Galgano, Mir Puig expresará sus dudas ante esas manifestaciones modernas del Derecho penal, que ha pasado a ser más «un Derecho administrativo de la economía penalmente sancionado»14. Y concluye: «El principio de intervención mínima del Derecho penal sólo podrá realizarse coherentemente si empieza por reconocerse una específica autonomía al Derecho penal, tanto en sus consecuencias jurídicas como en la definición de las normas primarias a cuya infracción aquéllas deben asociarse»15. En su opinión, la función del Derecho penal es distinta de la de otros sectores del ordenamiento, por la mayor gravedad de sus sanciones, y por la mayor desvalorización de las conductas infractoras de sus normas; ambas magnitudes de gravedad (de la conducta y de la sanción) han de guardar una necesaria correspondencia, por lo que «[e]l Derecho penal no puede
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usarse para sancionar la infracción de cualquier norma jurídica, sino sólo la infracción de una norma primaria merecedora de naturaleza penal»16.
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Estos matices ponen de manifiesto que la intervención mínima (y en esta, la subsidiariedad) no es mera cuestión de menos Derecho penal, sino de Derecho penal distinto, más adecuado, aunque a menudo la adecuación cualitativa implica su reducción cuantitativa. El giro que ha experimentado la idea de intervención me parece sintomático de que se requieren ciertas pautas para medir el grado aceptable y asumible de ius puniendi estatal. Es algo que se halla en la exposición originaria de Muñoz Conde cuando exige que los bienes a proteger por el Derecho penal reúnan ciertas condiciones17. Y es algo también que se destaca en exposiciones más recientes de Mir Puig, basadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre la que propone límites más concretos18. En particular, las mismas ideas de subsidiariedad y fragmentariedad (ambas, incluidas en el principio de intervención mínima), y sus contenidos básicos ya expuestos en obras anteriores, serían límites basados en el principio de proporcionalidad en sentido amplio. La idea ya estaba iniciada
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en el...
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