Breve análisis de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios
| Autor | José Manuel Hernández Antolín |
| Cargo | Notario de Madrid-Registrador de la Propiedad excedente |
| Páginas | 1199-1248 |
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En los últimos tiempos (último año, para ser más exactos) vienen observándose bajas generalizadas en los tipos de interés, manifestándose, en el Mercado Hipotecario en la llamada «guerra de las hipotecas», basada en unas agresivas prácticas promocionales de las entidades financieras, lo que provoca (por el juego de la ley de la oferta y la demanda) una mejora en las condiciones ofrecidas al prestatario. Con objeto de que esta baja pueda afectar a todos los préstamos hipotecarios (no sólo a los nuevos, sino también a los ya existentes), el Congreso de los Diputados, en moción de 2 de noviembre de 1993, aprobada por unanimidad, insta al Gobierno a habilitar los mecanismos pa:a que los deudores puedan subrogar sus hipotecas a otra entidad. El Gobierno, en cumplimiento del mandato parlamentario, aprobó un Proyecto de Ley que, tramitado por el procedimiento de urgencia (y con numerosos cambios en su tramitación parlamentaria) da lugar a la presente ley (Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios), en adelante LS. La LS, que, como se verá, no es un modelo de claridad, adolece de carencias (derivadas, en gran manera, de la celeridad en su aprobación, de la complejidad técnica en su redacción y de las diversas reformas introducidas en su íter parlamentario), que, presumiblemente, va a provocar su poca aplicación práctica (salvo el caso de novación modificativa).
Dos normas cabe señalar en primer lugar:
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a) ENTRADA EN VIGOR (D. Final): el mismo día de su publicación en el BOE (es decir, el 4 de abril de 1994). No hay vacatio legis, Page 1200 lo que aconseja realizar lo antes posible un estudio (si siquiera por encima) de sus disposiciones.
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b) DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA: Se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la debida aplicación de esta ley. (D. Ad. 4).
Esta norma tiene un especial interés, dadas las carencias y deficiencias que se observan en la misma, que exigirán, presumiblemente, que se dicten normas de ejecución de la presente ley, y cuya importancia para determinar su aplicación práctica será decisiva.
PROPOSITO DEL LEGISLADOR.-De la moción parlamentaria de 2 de noviembre de 1993 y de la Exposición de Motivos de la Ley deducimos que el propósito del legislador es facilitar (mediante la dinamización de los mecanismos legales) y, sobre todo, abaratar lo que llama «cambio de hipoteca», es decir, la renegociación de las condiciones de las hipotecas (bien con la misma entidad prestamista, bien con otra entidad distinta), y que de esta forma se traslade a los prestatarios la bajada generalizada de los tipos de interés que viene observándose en los últimos tiempos.
Nuestro análisis va a consistir en un somero estudio pormenorizado de los términos de la LS, y de los problemas que pueden preverse en su aplicación práctica. Razones de urgencia y de extensión determinan que las cuestiones sean tratadas de forma casi telegráfica, sin perjuicio de desarrollos ulteriores más profundos. La pretensión de este trabajo es modesta: es más importante, a mi juicio, plantear ahora (con la Ley recién promulgada) las cuestiones que suscita (que como se verá, son muchas), más que resolverlos (apuntándose, a lo más, las líneas de tal solución). El estudio va a tener tres partes claramente diferenciadas:
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El supuesto de novación modificativa.
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El supuesto de subrogación.
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Otras cuestiones contempladas en la ley.
Este es el supuesto más sencillo contemplado por la ley: el cliente (prestatario) pacta con la entidad prestamista modificación «a la baja» de las condiciones del préstamo.
Page 1201 Situación anterior a la Ley
El principio de fuerza obligatoria de los contratos exige que cualquier modificación de las condiciones del contrato requieran el consentimiento de ambas partes contratantes (1.254, 1.255 y 1.256 CC). El 1.203.1 del Código Civii contempla el supuesto de novación modificativa, mediante el cambio en sus condiciones principales.
En el ámbito hipotecario, debe tenerse en cuenta que en realidad lo que se inscribe del préstamo hipotecario es la hipoteca (y el préstamo en cuanto que la hipoteca es accesoria a éste). Por todo ello:
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Si tal modificación no implica un agravamiento (luego veremos este concepto) de la responsabilidad hipotecaria (por incremento, en uno cualquiera, en varios o en todos los conceptos que la integran: principal, intereses ordinarios, de demora, costas y gastos, gastos accesorios u otros conceptos), tal novación (siempre que sea una verdadera novación, y no se pretende disimular lo que en realidad pueda ser un nuevo crédito: vid. lo que se dirá sobre REVITALIZACION DE PRESTAMOS) no perjudicará a los posibles acreedores posteriores que pudiera haber, y en consecuencia, no planteará problemas de preferencias.
Por todo ello:
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a) El acto modificativo de una hipoteca (derecho real sobre bienes inmuebles) exige documento público (1.280.1 CC, que habla de «modificación de derechos reales sobre bienes inmuebles»).
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b) Habida cuenta que el préstamo hipotecario exige, de forma constitutiva, escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad (1.875 CC), toda modificación del mismo debería, en principio, revestir iguales formalidades.
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c) La hipoteca es un derecho de carácter accesorio al crédito garantizado. ¿Supone ello que modificado el crédito, debe de modificarse necesariamente la hipoteca que garantiza su restitución?
- - Si la hipoteca es de máximo, parece que no, siempre que la novación consista en una bajada en los tipos de interés.
- - El tema es más complejo tratándose de hipoteca ordinaria (tipo de interés fijo), pues en este caso, si no se modificara la hipoteca estará garantizando un interés superior al pactado (es decir, un crédito inexistente). En este caso, creo que tampoco sería indispensable la modificación de la hipoteca, sin perjuicio de poderse instar la cancelación parcial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 80 LH.
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- Igual conclusión podría derivarse del hecho de que la novación modificativa deja subsistentes las garantías prestadas (y, entre ellas, la hipoteca) a excepción de la prórroga del plazo, con relación a la fianza, salvo consentimiento del fiador (1.851 CC). Ello no es óbice para que las partes, si así lo estiman oportuno (y parece conveniente aconsejarlo) puedan presentar tal modificación para su inscripción en el Registro de la Propiedad. d) De lo anteriormente dicho, deducimos:
- - Las normas sobre CAPACIDAD: si se modifica el préstamo (y no la hipoteca que lo garantiza), bastará la capacidad general para contratar: si modificamos, aun a la baja, la hipoteca, será necesaria la capacidad para hipotecar.
- - Normas sobre FORMA:
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i) La forma del préstamo, al constar ya en escritura pública, deberá revestir igual formalidad (ad probationem), sin perjuicio de la validez interpartes de lo convenido en documento privado y del derecho de las partes a compelerse a rellenar tales formas (1.279 CC).
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U) La forma de la modificación de la hipoteca en constitutiva (escritura inscrita), sin perjuicio de la validez interpartes de la modificación no inscrita (así STS 31 de octubre de 1986).
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Si tal modificación implicara el incremento de la responsabilidad hipotecaria, deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad (al ser una verdadera ampliación de hipoteca), que tendrá carácter constitutivo.
Si existieran acreedores posteriores, deberán prestar su consentimiento (que puede realizarse anticipadamente, a modo y con los requisitos fijados para la posposición de rango, art. 241 RH). En otro caso, no podrá practicarse la inscripción, debiendo documentarse como una segunda (o ulterior) hipoteca, con los efectos consiguientes en materia de rango.
Los costes inherentes a tal novación serían:
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a) COSTES BANCARIOS. Los Bancos suelen estimar que estamos ante un verdadero nuevo préstamo, y pretenden cobrar las comisiones pactadas, tanto para el caso de amortización anticipada como de apertura de nuevo crédito (a veces también gastos de estudio).
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b) COSTES NOTARIALES. Al no haber aumento de responsabilidad, estimo (por analogía al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) que:
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- - Si tributa por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas (es decir, no es un préstamo empresarial), no se trata de DOCUMENTO DE CUANTÍA (y regido por el número 1 del Arancel, aprobado Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre).
- - Si tributa por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, cabe defender que es un DOCUMENTO CON CUANTÍA (núm. 2 del Arancel), al amparo de la Norma 4.a del Anexo II del Arancel, dada su tributación.
- Como esta conclusión me parece ilógica (distinto tratamiento arancelario a un mismo acto o contrato, según quien lo otorgue), estimo que debe de interpretarse el Arancel de la forma más beneficiosa para el cliente, y, en consecuencia, estimar que estamos, en todo caso, ante un DOCUMENTO SIN CUANTÍA. Si se produjera un agravamiento, se trataría de un documento de cuantía, tomándose como base el incremento de la responsabilidad.
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c) COSTES FISCALES. Hemos de distinguir:
- - Préstamo sujeto a ITP (es decir, el no realizado por sociedades o empresarios que tengan por objeto la actividad financiera). Acto exento (o más técnicamente, acto sujeto con base 0), al no haber aumento en la responsabilidad hipotecaria.
- - Préstamo sujeto y exento de IVA y sujeto a AJD. Dados los términos del artículo 31.2 LITPAJD de 24 de septiembre de 1993, y dado que estamos ante primera copia de escritura notarial, con interés o cosa valuable, inscribible en el Registro de la Propiedad y no sujeto al Impuesto por...
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