La Introducción de elementos subjetivos en la antijuricidad: El desvalor subjetivo de la acción

Autor:Fernando Molina Fernández
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    Hemos visto que los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad se fueron edificando históricamente sobre la distinción entre aspectos objetivos y subjetivos del delito. Esta correspondencia no es arbitraria. La lesividad de un hecho para bienes jurídicos ajenos depende ante todo de la realización de cambios físicos en el mundo exterior que puedan afectar a los objetos en los que se encarna el bien. La representación del autor de estos hechos o los motivos o intenciones con que los realizó son, en principio, indiferentes, pero su presencia es esencial para la imputación subjetiva del hecho. Ya hemos visto, sin embargo, que desde el primer momento se plantearon problemas que venían a contradecir la posibilidad de una distinción como ésta. La discusión de Stübel o Feuerbach sobre la presencia de elementos subjetivos en el tipo es una muestra de ello. Posteriormente, cuando la discusión en torno al injusto se hace explícita, primero, en esbozo, con los hegelianos, y después de forma abierta con la polémica entre Merkel y Jhering, todas las teorías que aceptaron el injusto objetivo reconocieron que al menos la presencia de una acción es el presupuesto mínimo del injusto. Las escasas excepciones a esta regla ya han sido también examinadas.

    Con este acuerdo de base, la posterior evolución de la teoría del delito muestra, durante muchos años, un progresivo enriquecimiento subjetivo de la antijuridicidad a costa de la culpabilidad. En este apartado se trata de examinar algunos de los hitos fundamentales en este proceso, del que sólo hay acuerdo doctrinal en algunos puntos, con el fin de determinar, no sólo si están justificados, sino, además, si ello afecta de alguna manera a la propia distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Examinaré en primer lugar la exigencia de una acción; en segundo lugar el reconocimiento de los denominados elementos subjetivos del injusto; en tercer lugar la modificación del tipo de los delitos dolosos inspirada por el finalismo; en cuarto lugar la concepción individual de la capacidad de acción en la omisión; en quinto lugar la individualización del deber de cuidado en el delito imprudente; y en sexto lugar el desplazamiento del conocimiento de la prohibición al injusto.

    Se trata de seis puntos que permiten resumir la evolución del injusto hacia la subjetivización desde su nacimiento. Pero mi intención no es realizar un estudio histórico cronológico, por autores o por escuelas, sino más bien operar sobre los propios conceptos sistemáticos. Por ello las referencias se limitarán a aquéllas que permitan dar cuenta del proceso general de la evolución y sus consecuencias para el sistema penal. Todo ello servirá de instrumento básico para la discusión posterior en la segunda parte del trabajo.

  2. LA EXIGENCIA DE UNA ACCIÓN VOLUNTARIA

    En el examen histórico hemos podido comprobar que los problemas para diferenciar un juicio de contrariedad a derecho al margen de la culpabilidad se pusieron de relieve desde el mismo inicio de la discusión sobre el injusto objetivo. En un primer momento se manifestaron a través de la polémica sobre la restricción del injusto a las acciones humanas o su extensión a los estados de cosas jurídicamente desvalorados. Con la sola excepción de los autores que llevaron la concepción objetiva al extremo, la doctrina mayoritaria, desde el propio Jhering, exigió siempre, de forma más o menos clara, la presencia de una acción humana como base del juicio de antijuridicidad.

    Esta opción restrictiva parece requerir poca fundamentación, y, sin embargo, encierra muchas más dificultades de las que tradicionalmente se le han atribuido, y no sólo para la concepción clásica del delito, sino también para las teorías del injusto personal. Creo que pueden reducirse a dos estos problemas: en primer lugar, para quienes mantienen una concepción objetiva de la antijuridicidad ligada al desvalor del resultado, está la cuestión clásica de la difícil compatibilidad entre dicha concepción y la exigencia de una acción como elemento de arranque del injusto; en segundo lugar, tanto para éstos como para quienes sitúan el centro del injusto en el desvalor de la acción, está el problema no menos tradicional de cómo delimitar un concepto de acción en el que no estén presentes ya los elementos que pertenecen al juicio (posterior) de culpabilidad.

    El primer problema tiene un alcance diferente al del segundo. Sólo afecta a una determinada concepción de la antijuridicidad ligada al desvalor de resultado y puede ser resuelto renunciando a dicha concepción en favor de otra cifrada en el desvalor de acción, siempre que este nuevo punto de vista pueda ser justificado. No es, por ello, un problema general de teoría de la acción, sino exclusivamente de un sistema teórico concreto. El problema segundo afecta a cualquier sistema del delito que distinga antijuridicidad y culpabilidad y que requiera para lo primero la existencia de una acción. Plantea la cuestión general de determinar si es posible identificar una acción sin tomar en cuenta las circunstancias subjetivas examinadas en la culpabilidad, y, en caso afirmativo, si tal distinción justifica una diferente valoración jurídica como la que subyace a la distinción de injusto y culpabilidad. Se trata, por tanto, de un problema de teoría de la acción en sentido estricto.

    1. El primer problema ya ha sido examinado parcialmente al hilo de la exposición histórica del injusto objetivo. Resumidamente podría formularse de la siguiente manera: si se toma como centro del juicio de antijuridicidad la producción de estados de cosas jurídicamente desvalorados, resulta indiferente quién o qué ha sido el causante de dicha situación. Que el origen se encuentre en una genuina acción humana, en un mero movimiento corporal no controlado, en una fuerza natural o en un comportamiento animal es, a primera vista, intrascendente. Si de todos estos posibles agentes se selecciona uno -la acción humana- ello sólo puede significar que éste introduce algún elemento diferencial que está ausente en los demás casos. La concepción objetiva de la antijuridicidad se encuentra entonces ante el dilema de poner de manifiesto cuál es dicho elemento, o bien renunciar a la acción humana como primer objeto exclusivo del juicio de antijuridicidad. Esta segunda solución, generalmente rechazada, fue la que hizo suya la teoría estrictamente objetiva de la antijuridicidad que ya hemos examinado, pero, además, está presente en la mayor parte de las construcciones clásicas que reconocieron que puede hablarse de antijuridicidad de estados de cosas o situaciones. Los inconvenientes de esta segunda solución ya han sido examinados más arriba.

      En cuanto a la primera solución, la búsqueda de un elemento diferenciador en la acción puede arrojar tres posibles resultados: en primer lugar puede que no se encuentre dicho elemento, que es precisamente lo que afirmaban los autores que mantuvieron un objetivismo extremo; en segundo lugar es posible que dicho elemento exista pero que no esté relacionado con el desvalor de resultado, en cuyo caso la situación final es similar a la anterior por lo que se refiere a una teoría de la antijuridicidad centrada en este aspecto; por último, es posible que no sólo exista dicho elemento, sino que además opere como circunstancia decisiva en la evaluación del desvalor de resultado. Sólo en este último caso estaría justificado mantener una concepción de la antijuridicidad centrada en la acción humana generadora de estados de cosas desvalorados.

      La cuestión central es entonces, ¿qué elemento diferencial introduce la acción en el examen de la antijuridicidad? Ya hemos visto que la concepción estrictamente objetiva del injusto creía que, en este punto, ninguno. Binding lo expresaba con su ejemplo del velero, de cuyo disfrute se ve privado el propietario en la misma medida si es robado que si es una tempestad incontrolable la que lo destruye.

      Aunque a primera vista esta opinión puede parecer plausible, hay al menos dos posibles objeciones que podrían apoyar la singularidad de la acción como causa de estados de cosas disvaliosos: la primera está relacionada con la traslación del desvalor entre acontecimientos, y por ello con la cuestión general de la causalidad; la segunda se refiere a la posibilidad de que la intervención humana introduzca algún tipo de desvalor añadido en el resultado que resulte decisivo.

      1. La primera objeción tiene que ver con la determinación de qué aspectos de la realidad son el objeto de las valoraciones jurídicas, y ello no puede abordarse sin unas aclaraciones previas sobre los objetos de valoración en general.

        En principio cualquier faceta de la realidad puede ser objeto de valoración, favorable o desfavorable. Una acción humana perfectamente consciente, un movimiento reflejo, un comportamiento animal, o un mero acontecimiento natural como la caída de un rayo o la salida del sol, pueden ser valorados o desvalorados de acuerdo con determinadas pautas. Qué hacemos en último extremo cuando valoramos y cuál es la relación entre valorar un hecho y describir sus propiedades son cuestiones centrales en la indagación acerca de la naturaleza de los juicios de valor[1], pero que aquí tienen un interés menor. Sí nos interesa, por el contrario, la cuestión de la posible traslación de valoraciones y desvaloraciones entre acontecimientos causalmente conectados.

        Si la realidad estuviera conformada por acontecimientos perfectamente individualizables e inconexos entre sí (aunque relacionados con quien realiza la valoración), cada uno de ellos podría ser objeto de valoración directa (primaria) atendiendo a su propia entidad. Pero, desde el momento en que reconocemos conexiones causales entre hechos, entra en juego una posible valoración de segundo nivel en la que un acontecimiento puede ser evaluado en función de otros acontecimientos, primariamente valorados, con los que guarda una relación genética. Un hecho que aisladamente considerado (valoración...

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