La Subcontrata del art.42 del E.T
| Autor | Jaume García Vicente |
Capítulo I
La Subcontrata del art. 42 del E.T.
El T.S. ha dejado claro que los salarios de tramitación, tienen carácter indemnizatorio, y no salarial y que por lo tanto la responsabilidad de la empresa principal no alcanza a la de los salarios de tramitación en el despido; así lo establece entre otras muchas la S.T.S. de 23.01.01110 Tampoco se incluye la indemnización que los convenios de la construcción suelen fijar para el contrato por Obra S.T.S. de 20.05.98111.
Parte de la base de que el art. 42 del “Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” cuando establece la responsabilidad solidaria, se refiere únicamente a las cuotas de la S.S., no a las prestaciones; y que por lo tanto tampoco procede que la empresa principal responda de la seguridad social complementaria. No alcanzado si la solidaria ni la subsidiaria. Aunque la anterior doctrina del T.S. mantiene lo contrario, pero parece que la tendencia última es esta según S.T.S. de 22.12.00112.
Sirva como muestra de que el criterio del T.S. hasta hace unos años era contrario, y mantenía que el art. 42 del E.T. también incluye las prestaciones de seguridad social, no solo las cotizaciones, la S.T.S. de 17.05.96113.
Capítulo II
Concepto de la “misma actividad”
El concepto de “la misma actividad” del art. 42 del “Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” también ha tenido dos interpretaciones, pero es claro que el T.S. ha optado por la mas restrictiva, es decir por entender que dentro de la misma actividad tan solo hay que incluir las actividades inherentes, es decir solo las básicas, y no las actividades complementarias como la limpieza, la seguridad, el mantenimiento, etc.. En este sentido estima que es claro que un comedor en un colegio mayor es una actividad básica. según la S.T.S. de 24.11.98114. Aunque tiene sus excepciones, y cuando hablamos del INEM no se considera actividad básica la formación que puede dar a través de otras empresas o entidades, no obstante el T.S. aplica la misma teoría (actividad inherente ....), en realidad se trata de aquel trato especial que tiene la Justicia en general con la Administración, quizás por que su fin no es el ánimo de lucro sino que el bien común, o interés general; prueba de ella es la S.T.S. de 29.10.98115. Pero no siempre es así puesto que también el T.S. entiende que debe condenarse a un Ayuntamiento, en base al art. 42, cuando ha subcontratado el Servicio de la Ayuda a Domicilio, S.T.S. de 18.03.97116
Muestra asimismo que ni la seguridad ni otras actividades complementarias forman parte de la misma actividad viene determinado por la S.T.S. de 27.10.00117.
Capítulo III
La falta de medidas de seguridad
En falta de medidas de seguridad, la empresa principal no responde en base a la aplicación del art. 42 del E.T., sino que lo hace en base al art. 93 LGSS, en el concepto de empresa infractora, por lo tanto no es preciso el requisito de la propia actividad; suele suceder que el trabajo se desarrolla en le centro de trabajo de la principal, y con personas que controlan el trabajo por parte de la empresa principal, con lo que se da una especie de coodirección de la obra etc... ver S.T.S. de 05.05.99118. Dicho en otras palabras 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste' y por ello en estos casos el empresario principal puede ser 'empresario infractor' a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (hoy artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 [RCL 1994\1825]). Sin que sea preciso el requisitos de la misma actividad.
Siguiendo la misma doctrina el T.S. en la famosa sentencia de FECSA, establece y mantiene, tras realizar un estudio pormenorizado que la idea base de que en los supuestos de falta de medidas de seguridad la empresa condenada debe ser la infractora, además de la empleadora. Como particularidad el ponente Sr. Gil Suarez mantiene en esta sentencia que el art. 42 del E.T. también se refiere a prestaciones de S.S., tesis que descarta en posteriores sentencias, ver al respecto la S.T.S. 18.04.92119.
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[110] S.T.S. de 23.01.01. RJ 2001\2062. DESPIDO: salarios de tramitación: naturaleza indemnizatoria y no salarial. SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS: responsabilidad solidaria de la empresa principal: no alcanza a los salarios de tramitación por despido. ... CUARTO.Precisamente rectifica esta Sentencia la doctrina sentada en la antes reseñada y, con cita de otras varias de la propia Sala, razona, entre otros extremos, que 'el predominio del carácter indemnizatorio que la Sala ha conferido a los salarios de trámite, obliga a reconsiderar el criterio seguido por la sentencia aportada como contradictoria (era ésta la de fecha 7 de julio de 1994, antes referida), y a rectificarlo, ya que la obligación impuesta al empresario principal que responde durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones contraídas por los contratistas con sus trabajadores por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere “a las obligaciones de naturaleza salarial”, y como se ha hecho ver en el fundamento precedente, los salarios de trámite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria, como razonan las múltiples sentencias de esta Sala ya citadas, y por ello, tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal'. En igual sentido la S.T.S. de 02.10.00 RJ 2000\8351 ... a responsabilidad solidaria no alcanza a aquellos salarios.
[111] S.T.S. de 20.05.98 RJ 1998\4738 SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS: responsabilidad solidaria de la empresa principal: obligaciones de naturaleza salarial: exclusiones. ... Lo que sí resulta indudable es que existen dos ideas de particular relieve a los fines de la existencia de la...
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