STS de 21 de noviembre de 2012
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Páginas | 393-415 |
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Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación 1972/2011
Ponente: Excmo Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel
Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fuendamento de derecho primero. El TS declara haber lugar al recurso, casa y anula la Sentencia dictada el20-06-2011por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, desestimando la demanda sin imposición de costas.
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Banco de Santander, SA, representada por la Procurador de los Tribunales doña María José Díez Blanco, contra la sentencia dictada el veinte de junio de dos mil once (JUR 2011, 278854), por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Mahón. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Alberto Hidalgo Martínez, en representación de Banco Santander, SA, en concepto de parte recurrente. Es parte recurrida M. Polo, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Paz Santamaría Zapata.
Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Mahón, el treinta y uno de marzo de dos mil diez, la Procurador de los Tribunales doña Ana María Hernández Soler, obrando en representación de M. Polo, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander Hispano, SA.
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En el referido escrito, la representación procesal de M. Polo, SL anticipó que ejercitaba la acción de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) y, subsidiariamente, de determinadas cláusulas del contrato marco del que el mismo era desarrollo.
Tras esa afirmación alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que, desde el año mil novecientos noventa, había sido cliente de Banco de Santander Hispano, SA y celebrado con dicha entidad financiera contratos bancarios de diversos tipos, desde los de negociación de letras de cambio y otros documentos, a los de crédito, pasando por los de arrendamientos financieros y préstamos. Pero que nunca habían consistido en operaciones financieras sofisticadas, como las de compra de derivados, opciones, acciones preferentes, obligaciones subordinadas y similares.
Igualmente alegó que, en el mes de noviembre de dos mil seis, el director de la sucursal número 0045 de Banco de Santander Central Hispano, SL ofertó al administrador de
M. Polo, SL la suscripción de un swap, indicándole que le serviría como instrumento de financiación periódica, así como que su coste, en todo caso, sería para ella mínimo y que operaría a modo de un seguro, dándole cobertura ante la continua subida de los tipos de interés.
Que, tras esos tratos previos, M. Polo, SL suscribió en su domicilio, el veintisiete de noviembre de dos mil seis, un «contrato marco de operaciones financieras «(CMOF) que contenía el clausulado general aplicable a cuantas operaciones financieras concertaran las mismas partes en lo sucesivo, el cual aportó como documento número 18.
Que la primera de las operaciones realizada en desarrollo de ese acuerdo marco fue la consistente en una permuta financiera de tipos de interés, en la modalidad «swap bonificado reversible media», sobre un importe virtual de cuatro millones de euros (4 000 000 €), con eficacia hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis, lo que demostraba con el documento aportado con el número 19.
Añadió que firmó este contrato en la creencia de que los importes trimestrales del «swap «coincidirían con el de los cargos anuales a pagar por ella al banco y que, como se le había dicho, la operación no le produciría coste alguno, de modo que la conclusión que extrajo, confirmada verbalmente por quien actuaba por la demandada, fue que, en el peor de los casos, el coste del «swap» – un seguro – representaría un 0, 22 % – diferencial entre el euribor a doce meses del 3, 75% al 3, 97% sobre cuatro mil euros (4 000 000 €), es decir, unos ocho mil ochocientos euros (8 800 €) anuales, que se compensarían con el ahorro del importe de siete mil quinientos euros (7 500 €), aproximadamente, del tipo de interés de alrededor de un 5% de la línea de financiación de los importes de los abonos trimestrales, que podrían totalizar la suma de ciento cincuenta mil euros (150 000 €) anuales del «swap», por lo que el coste neto del mismo sería de unos mil trescientos euros (1 300 €) anuales, aproximadamente.
También alegó que, al firmar el «swap», se le dio un folleto informativo, con importantes lagunas sobre los riesgos, como demostraba el documento aportado con el número
20. Que la sociedad desconocía los productos financieros catalogados como derivados, por lo que suscribió el contrato en la confianza de que operaría como cobertura o seguro.
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Que, en el periodo comprendido entre los días cuatro de diciembre de dos mil seis y dos mil siete, a la demandada, por el incremento del tipo de euribor a doce meses, le correspondió abonar ciento veinticinco mil setecientos ochenta y un euros con setenta y ocho céntimos (125 781, 78 €) y a ella ciento doce mil seiscientos sesenta y cuatro euros con treinta y cuatro céntimos (112 664, 34 €), lo que arrojó un saldo a su favor de trece mil ciento diecisiete euros, con cuarenta y cuatro céntimos (13 117, 44 €). Que, en el periodo comprendido entre el cinco de diciembre de dos mil siete y el cuatro de diciembre del año siguiente las cantidades fueron, respectivamente, de ciento cuarenta y cuatro mil trescientos treinta y siete euros, con setenta y ocho céntimos (144 337, 78 €), a su favor, y ciento cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y siete euros, con noventa y cinco céntimos (144 367, 95 €), a favor del banco, con un resultado favorable para éste de treinta euros con diecisiete céntimos (30, 17 €).
Finalmente alegó que, en el verano de dos mil nueve, M. Polo, SL descubrió que había sido engañada, ya que Banco Santander, SA le manifestó que, por el descenso del tipo de interés a doce meses, el aplicable al siguiente cargo sería fijo, no variable ni bonificado. Que, ante ello, la demandada le ofreció alternativas para reestructurar el «swap», que ella no aceptó, como demostraban los documentos aportados con los números 21, 22 y 23.
Concluyó afirmando que lo que se le presentó como la contratación de un seguro de cobertura al alza de los tipos de interés, se había convertido finalmente en un negocio para el banco y en una considerable pérdida para ella, a falta de dos liquidaciones anuales, hasta llegar a la suma de trescientos mil euros (300 000 €). Alegó que entonces intentó cancelar la operación, pero le indicaron que el coste de la cancelación ascendía a ciento sesenta y un euros (161 000 €). Y que había pedido un informe pericial, el cual aportaba como documento número 27, del que resultaba que se había tratado de una operación sofisticada, no entendida por ella, celebrada en condiciones abusivas y sin información sobre la bajada de los tipos de interés.
Con esos antecedentes, la representación procesal de M. Polo, SL calificó el contrato como de adhesión, pues las condiciones habían sido redactadas por la Asociación Española de la Banca Privada. También hizo referencia a las noticias de prensa sobre este tipo de operación y a las resoluciones del Banco de España.
Mencionó como normas aplicables las de la Ley 24/1998, de 28 de julio – artículos 78 bis y 79 bis –, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) – artículos 2,
14.2 y 16 y su anexo, artículos 1 y 5 – y la Orden de 25 de octubre de 1 995.
Afirmó que la insuficiencia del folleto informativo provocaba el error. Añadió que la información era dolosa e insuficiente y parcial, pues no preveía la bajada de tipos de interés y ocultaba las desventajas del «swap «y que la entidad demandada no se atuvo a los principios de claridad y transparencia que inspiraban las buenas prácticas y usos financieros, pues no ofreció a M. Polo, SL con la necesaria antelación y sosiego información clara – en la página siete del folleto informativo se mencionaba un tipo fijo a pagar por ella y, en las páginas ocho, diez, once, doce y catorce se hacía referencia a un tipo bonificado, pero no desde el 3, 97%, sino, al parecer, desde el 4, 50% y no se sabía si con el suelo o no del 3,
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97%. Y que, además, hubo una maliciosa fijación del capital virtual de cuatro millones de euros (4 000 000 €).
Alegó que, subsidiariamente a la declaración de nulidad del contrato, interesaba la de las cláusulas 12.3 – relativa a los efectos de la fijación de una fecha de vencimiento anti-cipado («una vez que sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado se procederá al cálculo de la cantidad a pagar derivada del vencimiento anticipado de operaciones, de conformidad con lo establecido en las estipulaciones siguientes «) –, 13 – sobre el estado de cuentas («una vez sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado, las partes a las que corresponda realizará los cálculos previstos en la estipulación 14…«–, dado que, conforme a ellas no era posible conocer cuál era el importe a pagar por el vencimiento anticipado del swap. Así como la de la cláusula 19 – sobre la repercusión de gastos («serán de cuenta de aquella parte que haya incumplido sus obligaciones derivadas del contrato, todos los gastos, incluidos los de valoración y tributarios en que haya incurrido la otra...
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