Recension a Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens (La punibilidad de la negación de la existencia de Auschwitz)

Autor:Bernardo Feijoo Sánchez
Cargo:Profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:1187-1211
RESUMEN

I. La negación de Auschwitz como fenómeno social. Estado de la cuestión. Propuesta de solución. Conclusiones. Constitucionalidad del derecho penal contra la negación de Auschwitz. II.

 
ÍNDICE
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Recension a Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens (La punibilidad de la negación de la existencia de Auschwitz), de Thomas Wandres. Duncker & Humblot (Strafrechtliche Abhandlungen, N. F, tomo 129), Berlín, 2000, 338 páginas

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I

El trabajo de Wandres dirigido por R-C. Schroeder representa un serio intento de investigar hasta dónde legítimamente puede el Derecho Penal luchar contra el fenómeno de la expansión de la ideología racista ligada a la extrema derecha en Europa. Es decir, se ocupa de un tema de plena actualidad política que, en lo que aquí nos interesa, afecta a las bases teóricas del Derecho Penal moderno y a la cuestión de qué puede aportar el ordenamiento jurídico-penal para la pervivencia de las bases del vigente sistema basado en el Estado social y democrático de Derecho. Se puede observar la relevancia práctica y teórica de la cuestión no sólo por la ingente cantidad de artículos y de comentarios de sentencias (no sólo del Tribunal Supremo alemán sino también de otros tribunales inferiores) existentes en la doctrina alemana sobre el tema donde se pueden encontrar perspectivas de lo más diverso, sino también porque coetáneamente a la publicación de esta monografía ha aparecido otra que se ocupa del mismo tema: Andreas Stegbauer, Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts (La propaganda de extrema derecha a la luz del Derecho Penal), Munich, 2000. El problema de fondo es hasta dónde puede se puede combatir mediante el Derecho Penal ideologías que amparan, justifican, legitiman o minimizan la comisión de determinados hechos delictivos.

Este autor, que parte de la idea de que con el actual estado de cosas en Alemania se necesita la intervención del Derecho Penal para preservar el sistema democrático, profundiza en el análisis dogmático de cuáles son los casos en los que una conducta que niegue la existencia del genocidio judío en Europa durante los años treinta y cuarenta se merece una pena. El objeto del trabajo reside en analizar la relevancia penal de dicha negación, que tiene su fenómeno más representativo en la negación de la existencia de una masacre en el campo de concentración de Auschwitz. Para ello apura todas las posibilidades que ofrece la Ciencia del Derecho Penal dominante intentando no lesionar determinados principios básicos del Derecho Penal moderno ni determinadas exigencias constitucionales. Los propósitos que animan este libro justifican, pues, una recension de un tema que aunque aparentemente afecta a la parte especial precisa un tratamiento dogmático general y que no resulta ajeno a la realidad española si tenemos en cuenta que en estos momentos el Tribunal Constitucional español tiene pendiente una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 607.2 CP que encierra todos los problemas de fondo que trata este libro.Page 1188

La excelente monografía de Wandres se ve motivada por la aparición mediante la Verbrechensbekämpfungsgesetz (VerbrBekG) en 1994 (de 28 de octubre y en vigor a partir del 1 de diciembre de 1994) del apartado tercero del § 130 que tenía como finalidad declarada combatir la aparente extensión de la ideología nazi en la sociedad alemana. En virtud de este reforma desde 1994 se castiga en Alemania con hasta cinco años (!) de prisión al que apruebe, niegue o minimice una conducta genocida realizada en la época del nacionalsocialismo que sea idónea para perturbar la paz pública. Cabe señalar como dato que el § 130 del Código Penal alemán apareció en 1960 y que la ley de 1994 tenía como objetivo general mejorar los instrumentos jurídico-penales de lucha contra la criminalidad organizada, en este caso concreto, por tanto, contra la criminalidad organizada de extrema derecha o de ideología nacionalsocialista.

Es preciso contextualizar esta norma para entender el valor del libro de Wandres. Es evidente que con esta reforma de 1994 y la introducción de la aprobación, negación o minimización (cuantitativa o cualitativa) del genocidio el legislador intentó reaccionar frente a la opinión pública al denominado escándalo Deckert sentenciado por el Tribunal Supremo alemán pocos meses antes (en profundidad, pp. 116 ss.). Giinter Deckert es un dirigente del partido de extrema derecha NPD (Partido Nacional democrático de Alemania) que mediante diversos actos de invitación, traducción y apoyo contribuyó a expandir la obra revisionista de un negador del holocausto. El Tribunal Supremo alemán (BGHSt 40, pp. 97 ss. NJW 1994, pp. 1421 ss., o NStZ 1994, pp. 390 ss.) consideró que la simple negación del holocausto era un delito de injurias pero no constituía un delito de provocación al odio racial (por lo que casó la sentencia condenatoria con base en este delito realizada por el Landgericht de Mannheim -LG Mannheim NJW 1994, pp. 2494 ss.-). Según la doctrina sentada por el alto tribunal germano el tipo de incitación al odio racial sólo se realiza en los casos que denomina como de mentiras sobre Auschwitz «cualificadas», es decir, cuando la negación se identifica con una ideología racista o se afirma que se trata de un invento judío para extorsionar a Alemania. Desde entonces esta doctrina está siendo utilizada por los tribunales inferiores.

El legislador germano, ante la coyuntura política alemana y el escándalo que sucedió a la sentencia a pesar de la condena por injurias, quiso rechazar la doctrina jurisprudencial de la diferenciación entre negaciones simples y cualificadas mediante la introducción del § 130III. Esto es tan evidente que esta consecuencia de la reforma ha sido asumida por un sector de la doctrina alemana. El envenenamiento del clima político, especialmente en los estados que formaban parte de la antigua República Democrática de Alemania, y los peligros que podían derivar de dicho estado de cosas eran proclives a prescindir de precisiones conceptuales. El legislador quiso dejar cerrada la posibilidad de distinciones dogmáticas que abrieran ámbitos de atipicidad o de impunidad.Page 1189

La tesis central de Wandres consiste, precisamente, en la afirmación de que el legislador no ha conseguido su propósito. Este autor considera que, a pesar de la voluntas legislatoris, la simple negación debe seguir siendo considerada impune por regla general, tanto desde la perspectiva del delito de injurias como del de la incitación al odio racial. La interpretación de este autor anula las intenciones del legislador e, incluso, supone una crítica a la vía de castigo -o de escape de las pretensiones punitivas de la opinión pública- que la jurisprudencia alemana había abierto a través de la vía de los delitos contra el honor.

La monografía se divide en cuatro grandes apartados: 1. La negación de Auschwitz como fenómeno social. 2. Una exposición sobre el estado de la cuestión relativa al tratamiento penal de la negación de Auschwitz. 3. Las nuevas concepciones de Wandres sobre el tratamiento penal de la negación de Auschwitz. 4. Constitucionalidad del Derecho Penal contra la negación de Auschwitz. En realidad, se trata de abordar la perspectiva sociológica, la perspectiva dogmática y la perspectiva constitucional del problema.

La negación de Auschwitz como fenómeno social

En el apartado primero Wandres describe el sustrato social de la negación del holocausto en el contexto alemán analizándolo como fenómeno social (pp. 21 ss.). En el libro se argumenta cómo si se quiere entender la realidad del problema no se debe fijar la relevancia del mismo en la negación histórica sino en el mensaje que la acompaña: los enemigos de Alemania se inventaron esa mentira o falsearon la historia para mantener injustamente al país extorsionado y sojuzgado (económicamente, políticamente, moralmente, etc.) en su propio beneficio. En este marco se resalta el enorme contenido simbólico y emocional que encierran las referencias a Auschwitz, lo que explicaría (no necesariamente legitimaría) la existencia de una norma especial para castigar específicamente la negación de la existencia del campo de concentración y exterminio de Auschwitz, la instalación más importante en la operación de exterminio de los nazis. En este tipo de consideraciones sociológicas como sustrato de las decisiones legislativas se insiste también en la idea (pp. 54-66) de que la historia es un factor de identidad de cualquier sociedad (lo cual diferencia el fenómeno en Alemania del de otros países). Esto es así en Alemania epecialmente en lo que respecta a todo lo que tenga que ver con la época histórica ligada al nacionalsocialismo que es algo más que historia que se estudie en los manuales de los colegios, ya en realidad sigue siendo políticamente relevante en la actualidad. El actual Estado alemán tiene sus bases en una relación de rechazo con los hechos protagonizados previamente por Alemania en la época nacionalsocialista. El rechazo al holocausto representa, pues, un elemento básico de consenso de la sociedad alemana con-Page 1190temporánea. Este autor señala cómo el § 130 III representa una opción político-criminal: la interiorización normativa de la existencia de un hecho histórico, el holocausto (p. 64). Ahí reside gran parte del problema político-criminal que representa este delito.

Estas consideraciones de partida se acompañan de un estudio histórico del fenómeno (pp. 24-49), de un análisis de cómo la propia justicia de la República Federal de Alemania ha ayudado a formar una idea histórica de Auschwitz a pesar del escaso número de procedimientos en la postguerra relativos al genocidio judío (pp. 50-54) y de una investigación de la negación de Auschwitz como fenómeno internacional (66-69).

En esta primera...

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