¿Engaño por medio del aprovechamiento de defectos de organización ajenos? Acerca de la distribución de riesgos conforme al § 263 StGB en casos de errónea acreditación en cuenta y constelaciones emparentadas
| Autor | Michael Pawlik |
| Páginas | 31 - 53 |
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Los casos en los cuales el autor se aprovecha de negligencias de la parte perjudicada en la realización de transacciones financieras ciertamente no están limitados al ámbito del servicio de transferencias. Problemas semejantes pueden plantearse, a modo de ejemplo, también en las operaciones de cheques. Así, en el año 2001, el BGh hubo de decidir la cuestión de si comete un engaño típico del delito de estafa, quien presenta un cheque con el que se exige el pago de una deuda que, como él sabe, no existe más 7. Acorde con su tendencia a interpretar restrictivamente el requisito del engaño –demostrada en los casos de transferencia–, el tribunal considera que ese elementoPage 33típico regularmente no se cumple en el caso del cobro de un cheque sujeto a repetición. A las constelaciones previamente mencionadas están emparentados aquellos casos bien conocidos, en los cuales alguien se aprovecha del descuido de su partner en la comunicación al entregar dinero. Según la opinión –entretanto– casi generalizada, no comente estafa aquel que sin hacer comentario recibe de vuelto, como él reconoce, una suma de dinero demasiado elevada 8. ¿Pero qué sucede cuando, más allá de ello, interviene activamente en la transacción? En ese caso, según la opinión de la jurisprudencia, es susceptible de ser penado por estafa 9; la doctrina aboga también en esa medida por mayor reserva 10.
Con ello quedan nombradas las constelaciones de casos que forman el objeto de las siguientes consideraciones. No son sólo su actualidad y su importancia práctica las que le proporcionan derecho a un debate científico profundizado. Antes bien, en ellas se torna visible, como en un vidrio ustorio, la problemática general del elemento del engaño típico: ¿según qué criterios se deben distribuir en el ámbito del § 263 StGB los «riesgos de orientación» (Lackner) y su contrapartida, las competencias de información? 11 ¿Depende ello de la clasificación de una conducta como «engaño concluyente» o como «engaño por omisión»? La presente exposición acerca de estas cuestiones está dedicada a Ernst Joachim Lampe, un hombre de ciencias que hizo del derecho penal económico –y aquí en particular del tipo penal de la estafa y de los delitos semejantes a la estafa– uno de los puntos centra-Page 34les de su obra científica, y que ha contribuido sustancialmente al desarrollo posterior de este ámbito jurídico 12.
Dentro de la dogmática del delito de estafa es en gran medida indiscutida la proposición de que el riesgo de que no exista una deuda, en principio, ha de soportarlo quien cumple la prestación 13. Por ello, la mera recepción de la prestación no implica, como es sabido, afirmar la existencia del derecho respectivo 14. Pero algo distinto ocurriría, según la concepción tradicional, tan pronto como el receptor de la prestación vaya más allá de esa mínima intervención, en especial al «exigir» de alguna forma la prestación no debida: al hacerse valer una deuda se afirmaría, a la vez, la existencia de los hechos en que se funda el derecho. En una escueta, pero –a causa del carácter difuso del límite entre afirmaciones sobre hechos y opiniones jurídicas– a la vez también imprecisa formulación: la exigencia de una prestación contendría la afirmación concluyente de la existencia de la deuda 15. DePage 35la presentación de una orden de pago o de transferencia se deduce, sobre la base de estas suposiciones de la opinión dominante hasta el momento, el contenido declarativo tácito de que para la suma a pagar o a transferir existiría suficiente cobertura en la cuenta 16. Ello faltaría cuando el derecho al pago que hace valer el respectivo titular de la cuenta, de ninguna manera le corresponde a éste en sentido jurídico- material. Precisamente éste sería el caso en el supuesto de aprovechamiento de una errónea acreditación en cuenta. una acreditación errónea sería civilmente ineficaz y, por consiguiente, no fundamentaría un derecho a obtener el pago por parte del (supuesto) beneficiario 17. El titular de una cuenta que se aprovecha de una acreditación errónea, es decir, que retira o transfiere dinero que por error –sin tener por base una orden de transferencia– ha sido acreditado en su cuenta, sería, por esta razón, punible por estafa 18.
El BGh contradice esta interpretación en el fallo mencionado al comienzo. En primer lugar, la Sala se dirige allí contra la tesis de la ineficacia jurídico-civil de la acreditación errónea. Se pronuncia a favor de la concepción, consolidada entretanto en la jurisprudencia y doctrina civiles, que reconoce que también la acreditación errónea produciría «derechos al abonarse el importe en la cuenta» 20. La comunicación de un abono en cuenta, efectuada por un Banco, representaría por regla general una promesa de pago o un reconocimiento de deuda frente al cliente 20. El ejercicio del derecho a asentar un débito compensatorio, que le corresponde al Banco según las AGB Banken 8, párr. 1, sólo tendría por consecuencia la eliminación retro-Page 36activa de este derecho originado al principio de modo eficaz 21. Más allá de ello, la Sala se dirige en segundo lugar contra la suposición general, según la cual el libramiento de una orden de transferencia contendría la manifestación concluyente de que para la suma a transferir existiría suficiente cobertura en la cuenta. En la praxis bancaria, no serían excepcionales los débitos sin respectiva cobertura; los Bancos concederían crédito para girar en descubierto y tolerarían con frecuencia también descubiertos adicionales en exceso de ese límite 22.
En cuanto se las observa en detalle, estas objeciones son más débiles de lo que parecen a primera vista. En primer lugar, en lo concerniente al segundo de los puntos de vista aducidos por el tribunal, los casos allí mencionados se diferencian sustancialmente de la constelación que se encuentra aquí en discusión. Ciertamente, un Banco otorga crédito para girar en descubierto y aun más allá de ese límite tolera incluso, con un cierto alcance, descubiertos en cuenta que son reconocidos por él como tales. Pero de ello no se puede concluir que el Banco estaría dispuesto a renunciar al requisito de cobertura en cuenta también frente a aquel cliente que dispone sobre un saldo activo que le fue destinado gracias a una acreditación errónea (aún) no reconocida como tal por el Banco. En el primer caso, el Banco actúa sobre la base de una ponderación de riesgos hecha previamente; en el segundo caso le falta, en cambio, el conocimiento del riesgo. Ambas situaciones de hecho no son comparables desde la perspectiva del Banco; una constelación, por ello, no despliega fuerza probatoria respecto de la otra 23.
Pero tampoco la referencia del BGh al derecho a obtener el pago, que existe en materia civil, es suficiente para privar de su base argumentativa a la opinión hasta ahora dominante. Para aquellos que, junto a la concepción tradicional, ven en la orden de transferencia la afirmación concluyente de la legitimación material propia del titular de la cuenta, es pues –como destaca krack– 24 «sólo consecuente» el creer reconocer en su solicitud el enunciado de que a él tampoco le serían conocidas circunstancias que fundamentarían la extinción uni- lateral (aquí: facultad para asentar un débito compensatorio) de ese derecho. La posibilidad de esta interpretación 25 demuestra que unPage 37análisis jurídico-civil, tan importante también para la comprensión precisa de la estructura normativa de la presente situación de hecho, no dispensa sin embargo del tratamiento de la verdadera problemática jurídico-penal. Según lo expuesto hasta aquí, ésta se puede resumir en la cuestión de qué conclusiones tiene derecho a extraer una de las partes de la falta de una manifestación explícita de su contraparte respecto de un determinado ámbito temático, de cómo, por tanto, es distribuido el riesgo de orientación entre los partners de la comunicación. Por consiguiente, ¿el empleado bancario que efectúa el pago está efectivamente facultado a deducir del silencio del cliente que según su estado de conocimiento faltarían los presupuestos objetivos de un derecho a asentar un débito compensatorio? ¿O tiene que partir de...
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