STC 186/2013, 4 de noviembre

AutorRamón Casas Valles (UB). Carles Vendrell Cervantes (UAM)
Páginas1500-1503

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RA: Estimado. Voto particular discrepante de los magistrados Valdés

Dal-Ré y Asúa Batarrita.

Ponente: González Rivas.

Conceptos: Libertad de residencia de menor española y orden de expulsión de la madre extranjera, estando el padre, español, en prisión. Derecho a la intimidad. Diferente dimensión del «derecho a la vida familiar» y el «derecho fundamental a la intimidad personal y familiar». Deberes parentales.

Preceptos de referencia: Artículos 18 y 19 CE. Artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

El caso, de gran interés, tiene su origen en la sanción administrativa de expulsión de una ciudadana argentina, tras hallarla sin la documentación para residir en España y comprobar que cumplía una pena privativa de libertad

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superior a un año, como autora de una conducta dolosa. La afectada se opuso alegando arraigo en el país y que tenía una hija menor, de tres años y nacionalidad española, cuyo padre, asimismo español, estaba encarcelado. La resolución administrativa de expulsión fue confirmada por sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra la que la afectada interpuso recurso de amparo alegando violación de la intimidad familiar (art. 18.1 CE) y de la libertad de residencia de la menor (art. 19 CE). No se imputó a la sentencia ninguna violación autónoma del derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE), por lo que éste quedó al margen del procedimiento ante el Tribunal Constitucional.

La argumentación de la recurrente era en esencia la siguiente: «Si como consecuencia de la expulsión de la madre la niña viajara con su progenitora a Argentina, como es lo lógico, al no tener otra persona que ejerza la patria potestad y la guarda y custodia en territorio español, se estaría privando a hija y padre, ambos españoles de origen, del derecho de relacionarse entre sí, impidiendo el desarrollo del derecho de disfrutar de la intimidad familiar del artículo 18.1 de la Constitución, en la línea que lo viene interpretando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por otro lado, entendemos que la menor española vería vulnerado el derecho que le reconoce el artículo 19 CE puesto que al expulsar a su progenitora, estando el otro progenitor en prisión sin poder hacerse cargo de la menor, se la forzaría necesariamente a abandonar el territorio español. Ello es contrario al artículo 19 CE, puesto que de forma indirecta se fuerza a la niña a abandonar su propio país, sin dejarle elegir libremente su residencia» (Antecedente 3). Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal formularon oposición solicitando la inadmisión y, en su caso, desestimación del recurso.

La sentencia aborda ante todo la pretensión de inadmisión, que se rechaza. Considera el Tribunal que la recurrente, aun no siendo titular de los derechos denunciados...

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