La soportable levedad de las licencias urbanísticas
| Autor | José Carlos Laguna de Paz |
| Cargo | Catedrático (acreditado) de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid |
1 Las licencias no son las vigas maestras del urbanismo, pero son una técnica omnipresente en todo aprovechamiento del suelo que exceda de su uso rústico1. De ahí que en su levedad constituyan un buen tema testigo para mostrar algunas de las carencias y virtudes de esta rama del ordenamiento jurídico.
2 De entrada en un país tan descentralizado como España, la primera cuestión que se plantea es: ¿en qué medida seguimos teniendo un régimen unitario en relación con las licencias urbanísticas?
La respuesta es que el régimen jurídico de fondo de las licencias urbanísticas, afortunadamente, sigue sujeto a reglas unitarias. Ahora bien, esta consecuencia no resulta de la normativa estatal del suelo, que apenas si se refiere a las autorizaciones urbanísticas para usos excepcionales en el suelo rural [art. 13.3.a) TrLS 2008]. De hecho, son las normas autonómicas las que regulan las licencias urbanísticas, aunque lo hagan reproduciendo la normativa estatal anterior, con pequeñas diferencias. La unificación sustancial procede de la normativa general de régimen y procedimiento administrativo, que establece las garantías mínimas de los ciudadanos frente a la actividad administrativa (art. 149.1.18ª CE). No hay que olvidar a este respecto que las licencias son actos administrativos a través de los que se instrumenta un control preventivo de los aprovechamientos urbanísticos del suelo. El otorgamiento de la licencia constituye un acto declarativo de derechos, que constata la conformidad de la iniciativa con el ordenamiento jurídico, mientras que su denegación es un acto de gravamen.
En resumen, el grado de fragmentación que ha alcanzado nuestro Derecho urbanístico no impide realizar un tratamiento unitario sobre esta materia, aunque eso sí citando un rosario interminable de normas autonómicas. Una vez más también en este punto, quizá hayamos cambiado todo para que un ordenamiento jurídico mucho más complicado no cambie casi nada.
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Como enseña la experiencia, en el urbanismo, los únicos controles efectivos son los de carácter preventivo. En caso contrario si se construye contraviniendo la normativa, en la práctica, la fuerza de lo fáctico acaba imponiéndose, tanto a la Administración como a los jueces: casi nunca hay marcha atrás para lo ilegalmente construido. Por otra parte, la reparación cuando se produce, con frecuencia, no consigue eliminar el daño al entorno, ni puede evitar un lamentable despilfarro de recursos.
Con todo, el reconocimiento de la trascendencia de la autorización como acto de control preventivo no debe hacernos olvidar sus costes. En particular, no puede desconocerse que las normas encomiendan a la Administración pública la tarea de verificar la conformidad de la iniciativa privada con el interés general, en sus distintas vertientes. Con frecuencia, cada norma sectorial añade una nueva autorización. El resultado es que una misma iniciativa, normalmente, está sujeta a múltiples autorizaciones: urbanísticas, de actividad, ambientales y demaniales. Inevitablemente, se plantea con ello la cuestión de si esta inflación de controles administrativos constituye un instrumento eficaz y garante de los intereses en juego.
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A este respecto, hay que aplicar un triple test2:
(i) Justificación: hay que preguntarse si todas las autorizaciones son necesarias, es decir, si no es posible simplificar la intervención administrativa, eliminando controles que resulten redundantes.
Hay que tener en cuenta que los controles administrativos son gravosos para los ciudadanos. La mera intervención pública, en general, desencadena costes económicos inmediatos para la actividad. El tiempo que consume la tramitación de la licencia se traduce en un encarecimiento de las operaciones de promoción y, con ello, de la vivienda misma3.
La simplificación es también necesaria para garantizar mayor eficacia en los controles administrativos, que no pueden limitarse a un puro trasiego de papeles (S. MARTÍN-RETORTILLO). La multiplicación de intervenciones entretiene a la Administración que debe ocuparse con igual energía de lo importante y de lo menos importante y entraña un generoso gasto de recursos públicos
(ii) Coordinación: si las distintas intervenciones administrativas están debidamente ordenadas.
El ordenamiento jurídico tradicionalmente ha establecido un régimen de prioridad en el otorgamiento de determinadas autorizaciones:
Actividad sobre la de obras4.
Ambiental sobre la de actividad5.
Patrimonio histórico sobre la urbanística6.
Vertidos sobre la de actividad o de apertura7.
Demanial sobre la urbanística8.
Comercial específica (para grandes establecimientos comerciales) sobre las municipales9.
La prioridad temporal en la obtención de unas autorizaciones respecto de otras es un mecanismo adecuado para coordinar y racionalizar la intervención administrativa. Indudablemente, significa una garantía para el interesado, que elimina el riesgo de ver denegada la licencia ambiental o de apertura, una vez realizadas las obras o establecida la industria. Al mismo tiempo, responde al principio de eficacia, al evitar desarrollar actuaciones administrativas que no van a llegar a buen término
La coordinación también puede conseguirse previendo que el órgano que tramite el procedimiento solicite informes a los que sean competentes para el otorgamiento de las restantes autorizaciones10.
(iii) Integración: un mayor nivel de coordinación representa la integración de autorizaciones independientes (licencias urbanística y de actividad), que son objeto de resolución unificada, sin perjuicio de su tramitación en piezas separadas11.
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La naturaleza jurídica de la autorización administrativa es objeto de permanente controversia12. La discusión se centra en dilucidar: (i) si la autorización tiene carácter declarativo (preexiste el derecho a realizar la actividad); (ii) o constitutivo (esta facultad es conferida ex novo).
En el ámbito urbanístico, la cuestión se presenta en términos más pacíficos que en otros sectores, habida cuenta del carácter reglado de la mayor parte de las licencias13. A este respecto, hay que tener en cuenta que en las autorizaciones regladas doctrina y jurisprudencia sostienen la preexistencia del derecho del particular a la realización de la actividad. La Administración ha de limitarse a la comprobación de requisitos predeterminados, en presencia de las cuales, necesariamente, tiene que otorgar el título habilitante. En estos casos, la Administración no hace sino declarar el derecho del interesado a llevar a cabo la operación o actividad de que se trate, con el contenido y alcance fijado en cada caso por la normativa.
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Las facultades de aprovechamiento urbanístico que declaran las licencias, incluido el ius aedificandi, deberían entenderse además una derivación del derecho de propiedad, que es lo natural. ¿Por qué no habrían de reputarse facultades dominicales?
Esta apreciación no puede verse enturbiada por el hecho de que la intervención de la Administración en este ámbito sea tan intensa como inexcusable. No hay que olvidar a este respecto que el art. 348 Cc define la propiedad privada como el derecho a usar y disfrutar las cosas, sin más limitaciones que las previstas en las leyes. Las implicaciones colectivas de la propiedad urbana requieren de la intervención pública, en garantía de su propia funcionalidad y del respeto de los derechos de todos. En este sentido, la normativa limita y, al mismo tiempo, aporta valor al aprovechamiento urbanístico de los terrenos, pero no añade facultades que no formaran ya parte del derecho de propiedad14. Una cosa es que el aprovechamiento urbanístico del suelo no pueda realizarse sin la intervención de la Administración, y otra que ésta aporte facultades que cuanto menos, en potencia no tuviera ya la propiedad del suelo. Lamentablemente, no es ésta la idea que subyace a nuestra legislación urbanística.
La raíz del problema está en que como MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, de nuevo, acaba de poner de manifiesto en el libro homenaje al profesor BASSOLS, desde la Ley de 1956, la legislación del suelo mantiene una abierta desconfianza hacia la propiedad privada15. Es curioso que después de décadas de exhaustiva planificación todos los males de la vivienda sigan imputándose a la propiedad privada y no a la intervención administrativa.
En esta línea, la legislación estatal vigente sigue disminuyendo al derecho de propiedad, al que por sí mismo solo parece reconocer facultades para el aprovechamiento rústico de los terrenos. De entrada, el derecho a urbanizar se ha separado del derecho de propiedad del suelo, transformándose en un derecho a participar en la actuación urbanizadora de iniciativa privada [art. 8.1.c) TrLS 2008]. A este respecto, no debería olvidarse que la libertad de empresa cuando se desarrolla sobre bienes o derechos que son objeto de propiedad privada, no puede ejercerse desconectada de esta última16. Por otra parte, en la legislación vigente, la edificabilidad no forma parte del derecho de propiedad, sino que solo se patrimonializa con lo edificado (art. 7.2 TrLS 2008)17.
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